企业并购的主要法律问题——金融债权的保护问题

作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。

一、问题的表现和由来
1．表现
在企业并购过程中经常发生并购企业逃避债务，严重损害企业债权人利益的情况。由于我国企业大部分是国有企业，而国有企业的最大债权人是银行。因此，金融债权的保护显得非常急迫。企业在并购过程中损害金融债权的现象表现在以下几个方面：
（1）利用破产收购方式逃避金融债务。一般来说，企业并购完成后，被并购企业的债权和债务都转移给收购方。但是，并购方为了降低收购成本，被并购方为了逃避自身债务，经常采用破产收购的方式实现并购双方的双赢。其具体的做法是先由目标企业向法院申请破产，在破产宣告后，目标企业将其资产整体变卖给收购方。这使得目标企业原来负担的所有债务只能在破产财产的范围中清偿，而与并购方没有任何关系。并购方通过破产收购，既以较低的成本收购了目标企业的资产，同时又免去了负担目标企业债务之苦。
（2）通过出卖有效资产逃避金融债务。在企业并购过程中，目标企业不征得金融债权人的同意，擅自将企业的主要生产设备、厂房、办公楼等有效资产转让给收购方，金融机构的债务继续留在原企业。这种情况下原企业早已资不抵债，根本无法偿还金融债务。
（3）强迫金融债权人进行“债转股”。这种情况容易发生在政策兼并中。地方政府为了当地经济的发展，使企业甩掉债务包袱，就在企业并购过程中，利用行政手段迫使金融债权人在违背自己真实意思的情况下进行“债转股”，损害金融债权人的合法权益。
（4）另行组建新公司，低价收购原企业资产
一些企业为了逃避债务，先重新成立一家与原企业无任何法律上的关系新公司，然后通过资产收购的方式低价收购原企业的有效资产。新公司与原企业职工另行签订劳动合同，而原企业并不解散，继续承担金融债务。
2．原因
（1）地方保护主义严重。地方企业直接关系到当地的经济发展和当地政府的财政收入，也关系到地方官员的政绩。而银行等金融机构或者统属于中央政府，或者由私人及其他企业所有，与当地政府不存在直接的利益关系。地方政府为了当地企业的发展，就采用牺牲金融债权人利益的方法使地方企业甩掉金融债务。地方政府不但鼓励地方企业逃废金融债务，甚至为其出谋划策。当金融机构对企业提起诉讼时，地方政府就直接干预金融案件的审理和执行，禁止当地法院查封和执行企业财产。
（2）金融机构自身的原因。在企业逃废金融债务过程中，金融机构由于自身的原因导致自己的利益受到损害。一方面金融机构由于自身制度的不完善，对企业贷款监管不严。当金融机构发现企业经营不善或有逃债行为时，企业已资不抵债，即使起诉也为时已晚，因为能查封保全到的有效资产远远不能偿还贷款。另一方面，金融机构过多的考虑与地方政府的关系，未能及时启用诉讼程序，向法院请求财产保全。结果等到企业并购完成后，原企业（债务人）已成空壳公司。
（3）司法难以独立。我国的司法机构设置存在先天的缺陷，由于地方法院在人事、党务、财政上等均依靠于地方，所以地方法院办案容易受到地方政府的干涉。当金融机构对地方企业提起诉讼时，当地政府经常会进行干预。同时，出于对社会稳定因素以及自身利益的考虑，导致司法机关在有关企业逃废金融债务案件的审理中不能做到公正执法，或者是执法不力。
（4）诚信体系的缺失。中国正处于从计划经济向市场经济转型的阶段，与市场经济相配套的社会信用评估、监督和失信惩戒体系没有建立。由于整个社会诚信体系的阙如，使得一些企业千方百计的逃废金融债务而不用承担失信的后果。
二、解决办法
1．认真执行和完善有关金融债权保护的法律法规
解决企业并购过程中的金融债权保护问题，从根本上讲需要社会各界认真执行和完善国家既有的金融债权保护法律制度。下列法律、法规是企业并购过程中，金融债权保护的法律根据：
（1）《公司法》第184条规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。 公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”第185条规定：“公司分立，其财产作相应的分割。公司分立时，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得分立。公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。”
（2）中国人民银行、国家经贸委、国有资产管理局1994年发布的《关于防止银行信贷资产损失的通知》规定：“凡有银行贷款的企业，在进行兼并、承包、改制、分立、合并、合资、拍卖、租赁等涉及债权债务的产权变动和经营方式调整时，必须经贷款银行、经贸委、国有资产管理部门联合审批同意后，才可向工商行政管理局申请营业执照。对于资产分割、处置不合理，银行债务不落实的转制企业，经贸委、银行和国有资产管理部门要及时通知工商行政管理部门考虑停发营业执照。企业转制前，必须进行严格细致的清产核资，其财产、资金、债权债务的清理、评估、分割、交换和变卖转让处理工作，有关银行必须参加。对银行贷款债务的处理，须经银行和国有资产管理部门共同审查批准，未经规定的审批程序，任何单位和部门一律不准冲销和冲减银行贷款本息，以确保银行作为债权人的合法权益。”　
（3）中国人民银行1996年发布的《贷款通则》第45条规定：“借款人不得违反法律规定，借兼并、破产或者股份制改造等途径，逃避银行债务，侵吞信贷资金；不得借承包、租赁等途径逃避贷款人的信贷监管以及偿还贷款本息的责任。”第46条规定：“贷款人有权参与处于兼并、破产或股份制改造等过程中的借款人的债务重组，应当要求借款人落实贷款还本付息事宜。”
（4）最高人民法院1997年3月发布的《最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》规定：“人民法院审理企业破产案件，要注意防止债务人利用破产逃避债务。对于破产企业以逃避债务为目的从事的隐匿、私分或者无偿转让财产、压价出售财产、对未到期债务提前清偿及放弃债权等行为，应依法确认为无效，并追回财产。对于破产企业对外所享有的债权，要依法予以追回，纳入破产财产。”
（5）国务院1998年6月5日发布的《关于在中小企业和集体企业的改制过程中加强金融债权管理的通知》规定：“企业在改制过程中，不论采取何种方式进行改制，都必须尊重金融机构保全金融债权的意见，依法落实金融债务。金融债权债务未落实的企业不能进行改制，有关部门不能为其办理有关改制审批和登记手续，也不能颁发新的营业执照。”
（6）中国人民银行在1999年1月下发《关于加强金融债权管理，建立防范和制裁逃废债务行为制度的通知》提出建立企业改制的监测及报告制度、“逃废债企业名单”制度，清理企业多头开户，完善对客户开户和贷款等服务的信用审查制度，建立金融债权管理责任制。
（7）最高人民法院2002年12月发布的《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第18条规定：“企业出售中，当事人双方恶意串通，损害国家利益的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件时，应当确认该企业出售行为无效。”第24条规定：“企业售出后，买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的，所购企业的债务，由买受人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。”第25条规定：“企业售出后，买受人将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司，所购企业法人予以注销的，对所购企业出售前的债务，买受人应当以其所有财产，包括在新组建公司中的股权承担民事责任。”第26条规定：“企业售出后，买受人将所购企业重新注册为新的企业法人，所购企业法人被注销的，所购企业出售前的债务，应当由新注册的企业法人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。”第31条规定：“企业吸收合并后，被兼并企业的债务应当由兼并方承担。”第33条规定：“企业新设合并后，被兼并企业的债务由新设合并后的企业法人承担。”
2．地方政府要对金融债权保护给予支持
地方政府不能着眼于局部利益，利用行政手段保护地方企业逃废金融债务，而要顾全大局，认真领会中央关于国有企业改革和脱困的政策，正确处理企业改革过程中的金融债务问题。要引导企业适应市场经济规律，指导企业转换经营机制，按照国家有关法律法规和政策，规范企业的并购重组行为。对利用并购逃废金融债务的行为，各级地方政府应坚决予以查处。工商行政管理部门为企业颁发或吊销营业执照之前，要按照国家政策审查金融债务的落实情况，一旦发现有逃废金融债务的行为，坚决不予办理营业执照。
3．金融机构要加强自身建设
（1）建立金融债权管理责任制。各银行和其他非银行金融机构要实行各级主管行长负责制下的金融债权管理部门和岗位责任制。上级行要逐级负责对下级行实施监督。要把债权管理工作的业绩作为考核分支行主管行长政绩的重要内容。对因工作不负责任造成贷款大量悬空和损失的主管行长，上级行应当追究其经济责任和行政责任；对因措施不得力或报告不及时，造成信贷资产损失的，上级行要追究有关责任人员和主管行长的责任；对玩忽职守，内外勾结，弄虚作假，肆意损害金融机构权益的主要责任者，要坚决撤职或开除公职，触犯刑法的，送交司法机关追究刑事责任。
（2）完善信贷管理制度。金融机构要明确信贷部门和信贷人员的责任，信贷人员对贷款企业的经营情况要进行监督和检查，发现问题要及时反馈；对客户进行信用等级分类，认真做好贷前调查，对资信不佳企业坚决不予贷款；实施信贷集约经营，上收信贷权限，凡逃废金融债务现象严重、地方政府干预频繁的地区，其信贷审批权都要实行上收管理。
（3）及时掌握企业经营信息，确保贷款安全。金融机构平时要密切掌握所贷企业的经营信息，特别在企业经营困难时，更要密切注意其经营动向。一旦发现有逃废金融债务的苗头，就要及时予以制止。
（4）运用法律手段，依法清收。金融机构一旦发现企业企图通过并购或其他方式逃废金融债务的，应坚决向法院起诉，积极主张自己的合法权利，对债务人的财产予以查封，通过司法途径最大限度保护金融债权。
（5）金融机构联合行动，对恶意逃废金融债务的企业实施联合制裁。金融机构要积极推行金融债权行长联席会议制度，由各金融机构负责人联手打击、制裁逃废金融债务的行为，改变过去金融机构单家追讨金融债务的方式。对逃废金融债务严重而又不纠正的企业，绝对不予重新开户，也不能发放新贷款。加强金融界的行业自律，防止恶性竞争，杜绝逃废金融债务的企业多头开户。各金融机构要加快建立地区信用环境等级评定制度，对企业逃废金融债务债较多的地区，可宣布为金融高风险区，限制该地区的融资。
（6）金融机构要加强与其他部门机构的协调。保护金融债权是一个系统工程，需要各部门的共同努力。金融机构要加强与地方政府、法院、银监会等机构的联系，争取这些机构对金融债权保护工作的支持和理解。
（7）金融机构自身要积极探索各种行之有效的、维护债权的新途径。如设立逃废债金融债务举报奖励基金，鼓励企业相互监督，向社会实行招标讨债，利用新闻媒介披露各种逃废金融债务的典型案例等。
4．银监会要加强金融监管
银监会要加强金融监管，进一步健全防范和制止企业逃废金融债务的相关制度，防范和化解金融风险，加快有关行政规章的制定工作。要进一步加强与司法机关的沟通与合作，加强与被监管银行的信息交流，对企业的改制情况进行统计监测，掌握逃废金融债务的企业名单。
5．法院要对逃废金融债务的案件给予重视
法院要从国企改革的全局高度认真研究和部署逃废金融债务案件的审理工作。要严格审查企业的破产申请，严格甄别破产还债与破产逃债的界限，防止假破产、真逃债的现象发生。人民法院在审理和执行有关逃废金融机构债务的案件中，要坚决摆脱地方行政干预，公正执法，依法保护金融机构的合法权益，真正做到司法独立。


辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市机动车停车场管理办法

沈阳市政府令第20号



　　《沈阳市机动车停车场管理办法》业经2010年11月24日市人民政府第44次常务会议讨论通过，现予发布，自2011年1月1日起施行。


市长：陈海波
二○一○年十二月一日

沈阳市机动车停车场管理办法

　　第一章 总则

　　第一条为了加强机动车停车场的管理，规范车辆停放，保障城市道路交通安全畅通，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国道路交通安全法》等法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。

　　第二条本市市区内机动车停车场(以下简称停车场)的规划、建设、经营、使用和管理，适用本办法。

　　公共交通道路客运、货运停车场的规划、建设和管理，不适用本办法。

　　第三条本办法所称停车场，是指供机动车停放的露天或者室内场所。包括公共停车场、专用停车场和道路停车泊位。

　　公共停车场是指根据规划独立建设、为公共建筑配套建设以及通过临时占地等方式设置的机动车停放场所。

　　专用停车场是指供本单位、本居民住宅区机动车停放的场所。

　　道路停车泊位是指依法在城市道路上施划设置的机动车停车泊位。

　　第四条市公安机关是停车场的主管部门，负责本办法组织实施。

　　发展改革、规划、城乡建设、城建、工商、税务、物价、质监和人防等行政管理部门，应当在各自职责范围内，做好停车场管理工作。

　　第五条市公安机关应当会同有关部门制定智能化停车场建设标准，组织停车引导系统等公共停车信息系统的建设，应用智能化、信息化等手段管理停车场。

　　第六条市、区人民政府应当将由政府投资建设的公共停车场项目，纳入本级政府年度财政预算和投资计划。

　　第二章 停车场规划与建设

　　第七条公共停车场建设应当遵循节约和集约利用土地的原则，充分利用地下空间和立体空间建设停车场。公共停车场建设应当合理配置并与城市交通体系建设相衔接。

　　规划和建设公共停车场时，应当适应电动汽车等新能源汽车普及和推广的需要，建设或者预留充电等相关设施。

　　第八条市城乡规划主管部门应当根据城市总体规划、城市道路交通专项规划和城市建设发展的需要，会同发展改革、公安、城乡建设等行政管理部门，编制停车场专项规划和建设项目停车设施配建标准，报市人民政府批准后实施。

　　市城乡建设主管部门应当根据停车场专项规划，编制公共停车场近期建设规划及公共停车场年度建设计划，报市人民政府批准后实施。

　　停车场专项规划确定的停车场用地，未经法定程序调整，不得改变用途。

　　第九条停车场的设计方案，应当符合国家和本市停车场的设置标准和设计规范。

　　停车场设置标准和设计规范，由市城乡规划主管部门会同市公安机关制定。

　　第十条市城乡规划主管部门在审查公共停车场和大（中）型建筑配建、增建停车场的规划设计方案时，应当征得公安机关同意。

　　第十一条建设停车场应当根据需要配套建设照明、通讯、排水、通风、消防、技术防范等设施，并按照停车场设置标准和设计规范的规定，设置完善的标志、标线及交通安全设施。

　　建设停车场，应当为残疾人自用车停放提供便利条件。

　　第十二条停车场建设项目竣工后，市公安机关应当参加建设单位组织的工程验收。未经验收或者验收不合格的，不得投入使用。

　　第十三条新建公共建筑、居民住宅区和商业街（区）、大（中）型建筑应当按照停车场的设置标准和设计规范，配套建设停车场。配套建设的停车场应当与主体工程同步设计、同步施工、同步验收、同步交付使用。

　　停车场建设应当按照批准的设计方案施工，保证工程质量。

　　对于建筑规模超过2万平方米的大型公共建筑项目及超过5万平方米的居住类项目，建设单位应当进行建筑项目交通影响评价的专项研究，确定停车配建要求。

　　第十四条下列公共建筑未按照国家和本市停车场的设置标准和设计规范配套建设停车场的，应当在改建、扩建时按照规划同时补建：

　　（一）火车站、机场以及公共交通与自用车辆换乘的枢纽站；

　　（二）体育（场）馆、影（剧）院、图书馆、医院、学校、会展场所、旅游景点、商务办公楼以及对外承办行政事务的办公场所；

　　（三）建筑面积在5000平方米以上的商场、旅馆、餐饮、娱乐等经营性场所。

　　停车场因客观条件限制无法补建的，应当择地另建或者采取其他措施予以补救，停车泊位的数量不得低于配建标准。

　　第十五条任何单位和个人不得将规划确定的公共停车场、专用停车场挪作他用或者擅自停止使用，不得擅自改变规划确定的公共停车泊位、专用停车泊位的数量。

　　建筑物改变功能的，已配建停车场不得挪作他用；停车场达不到改变功能后标准的，应当按照标准配建。

　　第十六条鼓励单位和个人投资建设公共停车场。

　　第三章 公共停车场管理

　　第十七条政府投资建设的公共停车场应当通过经营权招标、拍卖的方式确定经营者，所得收入按照国家、省、市有关规定进行管理，用于城市基础设施建设。

　　第十八条公共停车场向社会公众提供有偿服务的，经营者应当依法办理工商、税务、物价等手续，并在办理后10　日内，向公安机关备案。

　　向公安机关备案内容包括：停车场名称、土地使用权证明、交通组织图则、停车场平面图、开放泊位数量、开放服务时间、收费方式和标准、服务和投诉电话等。

　　公共停车场经营者变更登记事项或者歇业的，应当按照规定向工商、税务部门办理相关手续，自变更、歇业之日起10日内向社会公告，并向公安机关备案。

　　第十九条公共停车场的经营者应当遵守下列规定：

　　（一）制定车辆停放、安全保卫、消防等管理制度；

　　（二）在停车场出入口的显著位置设置统一的停车场标志，标明停车泊位数量、收费标准和监督电话；

　　（三）在停车场显著位置公示管理制度、营业执照和收费许可证、收费标准；

　　（四）保持停车场内交通标志和标线的清晰、准确、醒目、完好，按照规范配置监控、照明、消防等设施，保证其正常运行；

　　（五）配有相应的工作人员，引导车辆进出和停放，维护停车秩序。

　　第四章 专用停车场管理

　　第二十条专用停车场在满足本单位、本居民住宅区停车需要的前提下，可以向社会提供经营性停车服务；向社会提供经营性停车服务的，按照本办法第十八条的规定办理相关手续，遵守本办法第十九条的规定。

　　居民住宅区内属于业主共有的停车场，经业主大会决定，可以向社会提供经营性停车服务。

　　第二十一条居民住宅区的停车场不能满足停车需求时，经业主大会决定，在不影响道路安全和畅通、不占用绿地以及消防通道的情况下，可以在住宅区内公共道路或者其他场地设置停车泊位；仍不能满足停车需求的，由公安机关会同市政设施主管部门，在居民住宅区周边支路及小街（巷）施划停车泊位，其收费标准由市价格主管部门确定。

　　第二十二条专用停车场应当配备相应的工作人员，指挥车辆有序进出和停放，维护停车秩序，做好停车场防火、防盗等安全防范工作。

　　第二十三条居民住宅区内的专用停车场按照物业管理的规定进行管理。对社会提供经营性停车服务的，应当执行价格管理的规定，实行明码标价，公示服务内容、收费标准、收费依据以及监督电话等。

　　第五章 道路停车泊位管理

　　第二十四条市公安机关应当会同市政设施主管部门,施划设置道路停车泊位。

　　施划设置道路停车泊位应当符合下列要求：

　　(一)不影响行人、车辆的通行；

　　(二)符合区域道路停车总量控制要求；

　　(三)与区域停放车辆供求状况、车辆通行条件和道路承载能力相适应。

　　第二十五条下列区域不得施划设置道路停车泊位：

　　（一）法律、法规规定禁止临时停车的地点；

　　（二）市区主干道和城市快速路；

　　（三）已建成能够提供充足停车泊位的公共停车场服务半径二百米内；

　　（四）消防通道、盲人专用通道；

　　（五）其他不宜施划设置的路段。

　　第二十六条有下列情形之一的，公安机关应当对道路停车泊位予以撤销：

　　（一）道路交通状况发生变化，道路停车已影响车辆正常通行的；

　　（二）道路周边的公共停车场已经能够满足停车需求的；

　　（三）因城市基础设施建设或者其他公共项目建设需要的；

　　（四）其他需要撤销的情形。

　　道路停车泊位撤销后，公安机关应当及时恢复道路通行，设置相应的道路交通设施。

　　第二十七条市公安机关定期对城市道路施划设置停车泊位路段的交通状况进行评估，根据道路交通状况、周边停车需求情况，对道路停车泊位进行及时调整，并向社会公布。

　　第二十八条道路停车泊位可以采用招标、拍卖的方式确定经营者，由公安机关与经营者签订道路停车泊位有偿使用合同，并依法办理工商、税务、物价等手续，经营者缴纳的国有资源有偿使用费纳入非税收入管理，实行收支两条线，用于道路交通基础设施建设和管理。具体由公安机关组织实施。

　　第二十九条道路停车泊位停车费收取标准，应当根据区域及地段繁华程度，按照同一区域地上停车高于地下停车、路内停车高于路外停车价格的原则，采取按时或者按次方式计收。采取计时收费的，可以实行累进计费的方法。收费标准由市价格主管部门制定。

　　第三十条公安机关应当将道路停车泊位的数量、设置地点、使用时间、停车种类、收费标准、投诉电话等事项向社会公布。

　　取得道路停车泊位经营权的经营者，应当遵守有关管理规范和制度，实行规范化管理，提高服务水平。

　　第三十一条任何单位和个人不得擅自占用道路设置停车场或者擅自施划、撤销停车泊位；不得阻碍或者设置障碍影响停车泊位的使用。

　　第三十二条超高、超宽、超长的车辆不得使用道路停车泊位；装载易燃、易爆、易污染、有放射性等危险物品的车辆不得使用道路停车泊位；军车、执行任务的警车、消防车、救护车、工程抢险车在道路停车泊位临时停放，免收费用。

　　第六章 法律责任

　　第三十三条违反本办法第十三条、第十四条规定，未配建停车场、配建停车场达不到标准，或者未按照规定补建的，由城市管理行政执法部门责令限期补建；逾期不补建或者确实无法补建的，应当按照规划配建标准所需停车场建设工程造价征收停车场建设补偿费，可以并处建设工程造价百分之十的罚款。

　　第三十四条违反本办法第十五条规定，将规划确定的公共停车场、专用停车场挪作他用或者停止使用，或者擅自改变规划确定的公共停车泊位、专用停车泊位数量的，由公安机关责令限期改正；逾期未改正的，按照挪作他用或者停止使用的停车泊位数量，每个泊位处1000元罚款。

　　第三十五条违反本办法第十八条、第三十一条规定，擅自设立停车场的，由公安机关或者有关部门责令限期撤除，逾期未撤除的，处5000元以上2万元以下罚款；擅自施划或者撤销停车泊位，阻碍或者设置障碍影响停车泊位使用的，由公安机关责令改正，并按照泊位数量，每个泊位处200元罚款。

　　第三十六条违反本办法第十九条规定的，由公安机关责令改正；逾期未改正的，处1000元罚款；情节严重的，处2000元罚款。

　　第三十七条 违反本办法规定构成治安管理处罚的，由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定给予处罚 ；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第三十八条公安、规划、城乡建设等行政主管部门工作人员违反本办法规定，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊或者不履行本办法规定职责的，由其所在单位或者有关部门对直接责任人员和主要负责人给予行政处分。

　　第七章 附则

　　第三十九条新民市、辽中县、法库县、康平县机动车停车场管理，参照本办法执行。

　　第四十条本办法自2011年1月1日起施行。《沈阳市停车场管理办法》（沈政令［2006］第54号）同时废止。