广西龙胜：套取扶贫款案的错误法律思维！

龙君钱（苗族）


　　案情是广西龙胜扶贫办罪犯非法“套取”国家扶贫款，经领导集体决定后私分给单位员工。我在研讨之一中（资料4）认为此种套取行为已经触犯了贪污罪，依现行刑法应定贪污罪。我也在本案研讨之二中（资料5），阐述了二者的具体区别与认定。而桂林中院以私分国有资产罪定罪显然有误。

　　从这个案例，我亦可看出。我国司法界还处在一个“法治扫盲”的阶段，甚至连《中国法院网》这样的权威媒体也跟着犯常识性的错误。加上其他地方媒体的袒护，使得这样的案例成为一种权威。但实质上，很多时候那些权威，是站不住脚的。如04年到我们广西南宁搞“物权法理论研讨会”的江 平教授，就在著名的重庆钉子户拆迁案中，被“钉子户”击败。当然这种背后深藏了什么样的利益，我们就不深究了。（关于江老被钉子户击败的详细情况可参见薛涌的《仇富》）

　　本案中，所有认为本案定私分国有资产的法律人员或者非法律人员，我认为他们至少犯了以下两种错误：

　　首先，混淆了犯罪的目的和动机！

　　就本案而言，行为人将国有扶贫款（国有资产）的所有权，通过非法手段转移到自己所在单位的名下，这是行为人的目的。这些被转移款物也就形成了所谓法律意义上的“赃物”。在这种情况下，不管行为人的动机如何，是生活急需钱，还是贪污享受。也不管是为了和其他所有同伙私分，还是为了给单位“增加收入”等，都不影响贪污罪的成立。其实行为人声称动机是好的，只是帮同伙搞点“钱”花，或者仅是帮单位“增加点收入”等都是为了掩盖犯罪事实、规避刑法、企图逃脱法律严厉的制裁。

　　在实践中，也经常发现有些贪生怕死之辈，在套取国家资产后，因惧怕刑法对其个人进行惩罚，所以以单位集体私分为借口，加上刑法从某种程度上对公务人员犯罪的“宽容放纵”（如张明楷教授在《法益初论》认为刑法分则的国家工作人员共同贪污犯罪的规定，与刑法总则有关共同犯罪的规定不相符），再加上司法人员常被案情某些内容所迷惑，以至得出有误的结果。

　　因此，对已经触犯贪污罪的行为人定私分国有资产罪，显然是混淆了犯罪的动机和目的。

　　其次，认为本案是私分国有资产罪，实质上也就承认了“赃款去向决定此罪与彼罪”的谬言

　　我们在“炒冷饭”讨论这个案子的时候，有观点认为本案属私分国有资产罪，即行为人套取国有资产后，经集体研究决定后私分给员工的行为定私分国有资产。鉴于此，我举了个例子，同样的行为人利用职务之便，套取国有资产。经领导集体决定后，将十万余元“赃款”分给龙胜那些因没钱吃饭而伐林的贫农构成何罪？对方观点认为是“涉嫌共同贪污”，从对方观点，我们可看出，对方实际上市承认和支持“赃款去向决定”这样的荒谬观点。

　　在《广西的政法管理学院学报》（详见资料2）中，一名为林幼红的学者认为“。。。赃款去向不是贪污罪的必备要件，可以制止犯罪分子钻空子，有利于打击犯罪。如果将赃款赃物的去向作为犯罪的构成要件，必然让罪犯有机可乘。。。”

　　所以，这种赃款去向决定罪与非罪（或者决定此罪彼罪）的观点是十分荒谬的，我们也不必继续骜述。

　　综言，本案中广西龙胜扶贫办工作人员利用职务之便，非法套取扶贫款，使得该赃款得以私分的行为，已经触犯了刑法中的贪污罪。加上所涉款物为国家扶贫款物，应从重处罚即按刑法的规定7年以上有期徒刑。（龙于陋室 2010-3-12凌晨）

　　优秀图书推荐：

　　1、肖扬：《反贪报告》 法律社 09年8月版 48元
　　2、林幼红：《广西政法管理干部学院学报》 03年4月18卷
　　3、江平来广西南宁的资料详见：《中国物权法理论研讨会议综述》冯桂荣等著 04年第5期《法学评论》第155页
　　4、龙君钱《本案研讨之一：扶贫办套取扶贫款应定贪污罪》 东方法眼
http://www.dffy.com/sifashijian/al/201002/20100209090601.htm
　　5、龙君钱《本案研讨之二：贪污罪和私分罪的具体区别认定》 中国国资网
http://www.guozi.org/data/news/index.php?modules=show&id=55803
　

作者：龙君钱（苗族） 广西龙胜人 法律交流：longlong-161@163.com
来源：东方法眼 http://www.dffy.com/sifashijian/al/201003/20100312214529.htm
中国政府 智利共和国政府


中华人民共和国政府和智利共和国政府民用航空运输协定


（签订日期１９９６年６月３日 生效日期１９９６年６月３日）
　　中华人民共和国政府和智利共和国政府（以下简称“缔约双方”），为了便利两国人民之间的友好交往，发展两国民用航空方面的相互关系，
　　作为一九四四年十二月七日在芝加哥开放签字的《国际民用航空公约》的参加国，
　　就建立和经营两国领土之间及其以远地区的航班，达成协议如下：

　　第一条　定义
　　除非本协定另有规定，本协定中：
　　一、“航空当局”，中华人民共和国方面指中国民用航空总局，或者指授权执行该局目前所行使的任何职能的任何个人或者机构；智利共和国方面指智利民航委员会，或者指授权执行该当局目前所行使的任何职能的任何个人或者机构。
　　二、“协定”，指本协定及其附件以及根据本协定第十八条规定对本协定及其附件的任何修改。
　　三、“空运企业”，指提供或者经营国际航班的任何航空运输企业。
　　四、“指定空运企业”，指根据本协定第三条规定经指定和许可的空运企业。
　　五、“航空器”，指民用航空器。
　　六、“航班”，指以航空器从事旅客、行李、货物或者邮件公共运输的任何定期航班。
　　七、“国际航班”，指飞经一个以上国家领土上空的航班。
　　八、“非运输业务性经停”，指目的不在于上下旅客、行李、货物或者邮件的任何经停。
　　九、“运力”：
　　（一）就航空器而言，指该航空器在航线或者航段上可提供的商务载量。
　　（二）就航班而言，指飞行该航班的航空器的运力乘以该航空器在一定时期内在航线或者航段上所飞行的班次。
　　十、“运价”，指运输旅客、行李和货物所采用的价格和价格条件，包括提供代理和其他附属服务的价格和价格条件，但不包括运输邮件的价格的价格条件。
　　十一、“航线表”，指本协定附件规定的航线表或者根据本协定第十八条规定修改的航线表。航线表是本协定的组成部分。
　　十二、“规定航线”，指航线表规定的航线。
　　十三、“换用飞机”，指在规定航线上任一地点改换飞机。
　　十四、“代号共享”，指一家指定空运企业执行任一飞行时，除使用自己的字母代码及航班号码外还使用另一空运企业的字母代码和航班号码。
　　十五、“领土”一词具有公约第二条所赋予的含义。
　　十六、“使用者费用”，指因提供机场、航空导航或航空安全场地或设施而向空运企业收取的费用。

　　第二条　授权
　　一、缔约一方给予缔约另一方以本协定规定的权利，以便缔约另一方指定空运企业在规定航线上建立和经营国际航班（以下称为“协议航班”）。
　　二、在不违反本协定规定的情况下，缔约一方指定空运企业在规定航线上经营协议航班时，享有下列权利：
　　（一）沿缔约另一方航空当局规定的航路不经停飞越缔约另一方领土；
　　（二）在缔约另一方领土内规定航线上的地点作非运输业务性经停；
　　（三）在缔约另一方领土内规定航线上的地点经停，以便上下国际旅客、行李、货物和邮件。
　　三、缔约一方指定空运企业在缔约另一方领土内地点载运前往或者来自第三国国际业务的权利，由缔约双方航空当局商定。

　　第三条　空运企业的指定和许可
　　一、缔约一方有权书面向缔约另一方指定一家或多家空运企业，在规定航线上经营协议航班，并且有权撤销或者更改上述指定。
　　二、缔约一方指定空运企业的主要所有权和有效管理权应属于该缔约方国家或者其国民。
　　三、缔约一方航空当局可要求缔约另一方指定空运企业向其证明，该指定空运企业有资格履行本协定第五条所指的法律和规章所规定的义务。
　　四、在不违反本条第二款和第三款规定的情况下，缔约另一方在收到上述指定通知后，应立即给予该指定空运企业以适当的经营许可，不应无故迟延。
　　五、缔约一方指定空运企业一经获得许可，即可在上述许可规定的日期，按照本协定的有关规定开始经营协议航班。

　　第四条　许可的撤销、暂停或者附加条件
　　一、有下列情形之一的，缔约一方有权撤销或者暂停对缔约另一方指定空运企业的经营许可，或者对该指定空运企业行使本协定第二条规定的权利附加它认为必要的条件：
　　（一）缔约一方对该指定空运企业的主要所有权和有效管理权是否属于指定该空运企业的缔约另一方国家或者其国民有疑义；或者
　　（二）该指定空运企业不遵守本协定第五条所指的缔约一方的法律和规章；或者
　　（三）该指定空运企业在其他方面没有按照本协定规定的条件经营。
　　二、除非本条第一款规定的撤销、暂停或者附加条件必须立即执行，以防止该指定空运企业进一步违反法律和规章，上述权利只能在与缔约另一方协商后方可行使。

　　第五条　法律和规章的适用
　　一、缔约一方关于从事国际飞行的航空器进出其领土或者在其领土内运行和航行的法律和规章，应适用于缔约另一方指定空运企业进出缔约一方领土或者在该缔约一方领土内运行和航行的航空器。
　　二、缔约一方关于旅客、机组、行李、货物或者邮件进出其领土或者在其领土内停留的法律和规章，例如关于入境、放行、移民、护照、海关和检疫的规章，应适用于缔约另一方指定空运企业进出缔约一方领土或者在该缔约一方领土内的航空器所载运的旅客、机组、行李、货物或者邮件。
　　三、缔约一方关于航空器方面的其他法律和规章以及其他法律和规章中有关民用航空方面的规定，应适用于缔约另一方指定空运企业。
　　四、对直接过境、不离开为直接过境而设的机场区域的旅客、行李、货物和邮件，只采取简化的控制措施。

　　第六条　运力规定
　　一、运力，班次和班期时刻应由缔约双方航空当局商定。
　　二、缔约双方指定空运企业应享有公平均等的机会在规定航线上经营协议航班。
　　三、在经营协议航班方面，缔约一方指定空运企业应考虑到缔约另一方指定空运企业的利益，以免不适当地影响后者在相同航线或者航段上经营的航班。
　　四、缔约双方指定空运企业提供的协议航班应以合理的载运比率提供足够的运力，以便满足缔约双方领土之间的旅客、行李、货物和邮件的运输需要。
　　五、缔约一方指定空运企业在缔约双方以外国家领土内规定航线上的地点上下旅客、行李、货物和邮件，应根据运力须与下列各点相联系的总原则予以规定：
　　（一）来自和前往指定空运企业的缔约一方领土的运输需要；
　　（二）协议航班所经缔约双方领土以外国家或者地区的运输需要，但应考虑该国家或者地区的空运企业所建立的其他航班；
　　（三）联程航班经营的需要。

　　第七条　商务安排
　　一、缔约一方指定空运企业经营协议航班的地面服务事宜，应根据各机场所可能提供的选择，并按照缔约对方有关规定进行。
　　二、缔约各方的每一指定空运企业可在缔约对方领土内直接及自行决定通过其合法代理人进行航空运输的销售。
　　三、缔约一方指定空运企业可根据运输需要申请在规定航线上进行加班飞行。加班飞行的申请至迟应在距计划加班飞行之日三天前向缔约另一方航空当局提出，获准后方可飞行。
　　四、缔约双方指定空运企业之间在经营规定航线的协议航班或上述航线的部分航段时可使用代号共享、包座或任何联营方式。

　　第八条　运价
　　缔约各方应尊重缔约另一方对运价的立法。但缔约各方有权为避免运价方面不正当竞争而进行干预。

　　第九条　技术服务和费率
　　一、缔约一方应在其领土内为缔约另一方指定空运企业经营的协议航班提供主用机场、备用机场和航行设施，包括通信、导航、气象服务及其他附属服务。
　　二、缔约一方指定空运企业使用缔约另一方的机场和航行设施，应按照缔约另一方有关当局规定的公平合理的费率付费。这些费率不应高于其他国家任何空运企业在缔约另一方领土内使用类似机场和航行设施所适用的费率。

　　第十条　资料的提供
　　缔约一方航空当局应根据缔约另一方航空当局的要求，向其提供审查缔约一方指定空运企业在规定航线上协议航班的运力所合理需要的统计资料。这些资料应包括确定该指定空运企业协议航班的业务量所需的全部资料。

　　第十一条　代表机构和人员
　　一、为了在规定航线上经营协议航班，缔约一方指定空运企业有权在对等的基础上在规定航线上的缔约另一方领土内的地点设立常驻代表机构。
　　二、缔约一方指定空运企业在缔约另一方领土内设立的常驻代表机构的工作人员应为缔约任何一方的国民。上述工作人员应遵守缔约另一方的法律和规章。
　　三、缔约一方应为缔约另一方指定空运企业的常驻代表机构及其工作人员有效地经营协议航班提供协助和方便。
　　四、缔约一方指定空运企业协议航班上的机组人员应为该缔约一方国民。缔约一方指定空运企业如欲在其协议航班上雇用任何其他国籍的机组人员，应事先取得缔约另一方的同意。

　　第十二条　税费
　　一、缔约一方指定空运企业飞行协议航班的航空器进入缔约另一方领土时，该航空器及该航空器上的正常设备、零备件（包括发动机）、燃料、油料（包括液压油、润滑油）和机上供应品（包括食品、饮料和烟草），应在互惠的基础上免纳一切关税、税收、检验费和其他类似的费用。但这些设备和物品应留置在该航空器上直至重新运出。
　　二、除了提供服务的费用外，下列设备和物品应在互惠的基础上免纳一切关税、税收、检验费和其他类似费用：
　　（一）运入缔约另一方领土供装备指定空运企业飞行协议航班的航空器或者在航空器上使用的正常设备、零备件（包括发动机）、燃料、油料（包括液压油、润滑油）和机上供应品（包括食品、饮料和烟草），即使这些设备和物品在缔约另一方领土内的部分航段上使用；
　　（二）运入缔约另一方领土的为检修或者维护指定空运企业飞行协议航班的航空器的零备件（包括发动机）。
　　三、本条第一、二款所述设备和物品，经缔约另一方海关当局同意后，可在缔约另一方领土内卸下。这些设备和物品应受缔约另一方海关当局监管直至重新运出，或者根据该缔约另一方的海关法规另作处理。
　　四、缔约一方指定空运企业和另一家或者多家在缔约另一方领土内享有同样税费免纳待遇的空运企业订有合同，在缔约另一方领土内向其租借或者转让本条第一、二款所述设备和物品的，则也应适用本条第一、二款的豁免规定。
　　五、缔约一方指定空运企业运入缔约另一方领土的客票、货运单和宣传品，应在互惠的基础上免纳一切关税、税收、检验费和其他类似费用。
　　六、缔约一方指定空运企业在缔约另一方领土内的常驻代表机构的办公用品、自用车辆，用于机场内的专用车辆或者用于运送机组人员及其行李的客车型车辆（不包括小轿车）以及包括零备件在内的计算机订座系统和通信设备，在进入缔约另一方领土时，应在自用合理数量范围内和互惠的基础上免纳关税以及其他进口环节的税收。
　　七、直接过境的行李、货物和邮件，除提供服务的费用外，应在互惠的基础上免纳一切关税、税收、检验费和其他类似费用。

　　第十三条　收入汇兑
　　一、缔约一方指定空运企业在互惠的基础上，有权将在缔约另一方领土内取得的收入汇至缔约一方领土。
　　二、上述收入的汇兑应用可兑换货币，并按当日适用的有效汇率进行。
　　三、缔约一方应为缔约另一方指定空运企业在缔约一方领土内的收入的汇兑提供便利，并应及时协助办理有关手续。

　　第十四条　航空保安
　　一、缔约双方重申，为保护民用航空安全遭非法干扰而相互承担的义务，构成本协定不可分割的组成部分。缔约双方应特别遵守一九六三年九月十四日在东京签订的《关于在航空器内的犯罪和犯有某些其他行为的公约》、一九七０年十二月十六日在海牙签订的《关于制止非法劫持航空器的公约》以及一九七一年九月二十三日在蒙特利尔签订的《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》的规定。
　　二、缔约双方应根据请求相互提供一切必要的协助，防止非法劫持航空器和其他危及航空器及其旅客、机组、机场和航行设施安全的非法行为，以及危及民用航空安全的任何其他威胁。
　　三、缔约双方在其相互关系中，应遵守国际民用航空组织制定的、作为《国际民用航空公约》附件并对缔约双方均适用的航空保安标准和建议措施。缔约双方应要求在其领土内注册的航空器经营人和主要营业地或者永久居住地在其领土内的航空器经营人以及在其领土内的机场经营人遵守上述航空保安规定。
　　四、缔约双方同意，可要求上述航空器经营人在进出缔约另一方领土或者在缔约另一方领土内停留时遵守缔约另一方规定的本条第三款所述的航空保安规定。缔约双方保证在其领土内采取足够有效的措施，在登机或者装机前和在登机或者装机时，保护航空器的安全，并且在登机或者装机前，对旅客、机组、行李、货物和机上供应品进行检查。缔约一方对缔约另一方提出的为对付特定威胁而采取合理的特殊保安措施的要求，应给予同情的考虑。
　　五、当发生非法劫持航空器事件或者以劫持航空器相威胁，或者发生其他危及航空器及其旅客、机组、机场和航行设施安全的非法行为时，缔约双方应相互协助，提供联系的方便并采取其他适当的措施，以便迅速、安全地结束上述事件或者威胁。

　　第十五条　证件和执照的承认
　　缔约一方应承认缔约另一方为了在规定航线上经营协议航班而颁发或者核准的有效适航证、合格证和执照，但是颁发或者核准上述证件和执照的条件，应相当于或者高于根据《国际民用航空公约》随时制定的最低标准。

　　第十六条　协商
　　一、缔约双方应本着密切合作和互相支持的精神，保证本协定各项规定得到正确的实施和满意的遵守。为此，缔约双方航空当局应经常互相协商。
　　二、缔约一方可随时要求与缔约另一方就本协定进行协商。这种协商应尽早开始，除非另有协议，至迟应在缔约另一方收到要求之日起六十天内进行。

　　第十七条　争端的解决
　　一、如缔约双方对本协定的实施或者解释发生争端，可先由缔约双方航空当局通过谈判协商解决。
　　二、如缔约双方航空当局不能就上述争端达成协议，缔约双方应通过外交途径予以解决。

　　第十八条　修改
　　一、缔约一方如认为需要修改本协定或者其附件的任何规定，可随时要求与缔约另一方以书面或者会晤形式进行协商，此协商应在缔约另一方收到要求之日起九十天内开始，除非缔约双方同意延长这一期限。
　　二、本条第一款所述的协商也可在缔约双方航空当局之间进行。
　　三、对本协定或者其附件的任何修改，应通过外交途径换文确认后生效。尽管有第一条第二款的条文，对本协定附件的任何修改应仅由缔约双方航空当局商定。

　　第十九条　终止
　　缔约一方可随时通过外交途径通知缔约另一方其终止本协定的决定。本协定应在缔约另一方收到通知之日起十二个月后终止，除非在期满前经缔约双方协议撤回该通知。

　　第二十条　登记
　　本协定以及对本协定折任何修改应向国际民用航空组织登记。

　　第二十一条　标题
　　本协定各条的标题，只是为了查阅方便，绝非对本协定条款的范围或者意图予以解释、限制或者说明。

　　第二十二条　生效
　　本协定自缔约一方通过外交途经发出的最后照会，通知已完成全部内部所需生效程序之日起生效。
　　在本协定待生效期间，缔约双方应根据各自的法律和行政权力，自签字之日起实施其条款。
　　下列代表，经其各自政府正式授权，在本协定上签字，以昭信守。
　　本协定于一九九六年六月三日在圣地亚哥签订，共二份，每份都用中文、西班牙文和英文写成，三种文本同等作准。
　　如发生解释上的分歧，以英文文本为准。

　　　　中华人民共和国政府代表　　　　　　　　　智利共和国政府代表
　　　　　　　陈光毅　　　　　　　　　　　　　　　　伊鲁雷塔
　　　　　（民航总局局长）　　　　　　　　　　　（交通电讯部部长）

　附件：　　　　　　　　　　　航线表

　　（一）航线表中待写入的地点及协议航班的经营条件应由缔约双方航空当局协商确定。
　　（二）缔约任何一方指定空运企业在任何或者所有飞行中，可自行决定不经停规定航线上的任何地点，但协议航班应在指定该空运企业的缔约一方领土内始发和终止。