论法律方法的异化及其危害
——兼析司法过程中司法资源的市场化配置
内容提要：司法过程中的法律方法是在司法实践基础上所作的理论总结，而不是单纯地依据法学理论进行的逻辑归纳。笔者对目前法学理论界持有的法律方法必然具有正当属性的观点表示质疑，提出司法实践中法律方法的异化问题，并剖析其异化的基本形态及危害。同时，从社会信息经济学的视角论证法律方法的异化现象与司法资源交易行为的辩证关系，指出二者的相互依存、相互转化、相互促进必然会导致司法资源的市场化配置和运作，形成司法方法的制度性腐败。
关键词：法律方法 法律方法的异化 司法资源的交易 司法资源的市场化配置
论法律方法的异化及其危害
——兼析司法过程中司法资源的市场化配置
韩德强 郝红梅
1、何谓法律方法的异化
1、1法律方法异化的具体含义
法律方法 是指站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的方法。它大体包括三个方面的内容：一是法律思维方式；二是法律运用的各种技巧；三是一般的法律方法。
根据上述定义，我们是否可以提出这样的质疑 ：不是“站在维护法治的立场上”，根据法律分析事实、解决纠纷的方法是什么？在此有两点需要说明：一是在提出这个疑问时，我们已默认法治具有明确、统一、现实的标准，以建立一个明确的论域和平等的对话平台；二是不论如何表述法律方法的定义，我们都可以对适用法律方法的目的本身提出质疑。
这个质疑的提出在理论上是成立的。我们知道，体系内的目的与方法是可以相互脱节甚至分离的，在法律体系内同样如此。首先是法律目的的主观性决定了法律方法的滞后性，模式化的方法跟不上变化着的主观目的，使目的与方法相脱节、分离，使得方法所具有的积极作用受到减损甚至消失，从而破坏、对抗目的的实现。其次，适用法律的主体对法律方法的工具性运用，使得方法所具有的可操作性带有主观性，非正当目的下的方法操作有可能将方法本身所具有的积极价值降至最小值，甚至产生消极性价值。第三，法律方法只能限制、约束，但不能禁止、消除非正当性的目的。法律方法自身的客观性不能完全对抗法律目的的主观性。同时，非正当性法律目的的产生并不排斥法律方法本身的存在。第四，法律方法本身成立与否不以法律目的的性质为条件。因此，从理论上讲，不“站在维护法治的立场上”或不以“维护法治”为目的，同样可以根据法律，运用法律方法分析事实、解决纠纷。
这个质疑的提出在司法实践中更是成立的。法学理论界、司法实践界对此没有足够的认识和研究，本文尝试填补这一空缺，着重分析、探讨之。
在此，我们将这种不是“站在维护法治的立场上”，而根据法律分析事实、解决纠纷的方法称之为法律方法的异化 。它是指在司法实践活动中，司法主体 基于对司法资源进行交易的目的或其他非法治目的，运用法律方法，规避法律、利用法律漏洞，或因错用、误用、借用法律方法，改变或削减司法实践活动的程序公正或结果公正，致使法律方法丧失其所具有的特有属性或积极作用的行为和现象。
根据我国当前的司法体制，司法的存在状态一般可分为动态的司法活动和静态的司法制度。本文探讨的法律方法的异化问题主要存在于动态的司法活动过程中，可以更确切地称之为司法方法的异化 。
1、2法律方法异化与司法资源市场化配置
法律方法的异化有其自身的规律性，依其在整个司法活动中从量变到质变的演化、发展过程，从理论上可划分为以下层次：司法资源 交易行为——法律方法的异化——司法的方法性腐败——司法资源市场化配置。这种层次性涵盖了以下内容:司法资源的交易行为为法律方法的异化提供动力和条件，其在量上的累积演变为规模化的法律方法异化；法律方法的异化又是司法资源交易行为实现的有效手段或方式，其规模化所导致的司法方法性腐败又侵蚀着正常的司法机体，诱使具有异化因素和性质的司法管理制度出现，从而使法律方法异化得到制度上的支持和保障；法律方法的异化与司法资源交易行为之间相互依存、相互促进的辩证关系促进着司法资源的市场化配置和运作，形成司法方法的制度性腐败。
司法资源交易行为是指司法资源交易双方基于对合法权益或非法利益的追求，卖方（司法主体）为获取各种权益出卖司法资源，买方（当事人）为寻求法律救济或逃避法律惩罚买入司法资源所进行的各种形式的交易活动。其实质是司法资源商品化，成为司法主体手中的交易标的。司法资源交易行为的规模化形成司法资源交易市场，这种交易市场的非法性一旦得到具有市场化因素和性质的司法管理制度的支持和保障，司法资源配置的公平效率兼顾性原则将逐渐被单纯的市场经济效益性原则所取代，从而形成司法资源的市场化配置。这种市场化配置的实质是指司法主体在司法实践过程中，受各种权益需求的诱惑和驱动，为追求和实现经济上的最大利益化，用经济效益性取代在司法领域内处于至尊地位的法律公正性，使得法律丧失其特有的公正属性和主体资格，沦为司法资源交易市场的客体。正如资本主义市场经济下极易将人异化为货币的奴仆一样将法律异化为权益的奴仆。
1、3司法资源市场化配置的特点
司法资源市场化配置的特点：其一，司法资源交易市场永远是卖方市场，卖主的身份、地位不可更改，市场产生之初就具有垄断性。司法资源交易中的卖方凭借国家法律赋予的职责和司法权力，在享有国家一定报酬的同时，又通过司法资源交易行为从买主手中获取各种形式的“报酬”。这种“报酬”是他们凭借司法权力垄断和司法知识垄断无偿从买主手中榨取的“利润”。这种“利润”与其他任何市场中的利润都不同，因为它是以损害法律的正义和人的良知为代价而产生的。其二，司法资源交易者对法律所持有的公平正义信念在司法资源交易行为中转化、败坏成为精神商品。法律信念逐渐丧失而成为精神商品较为抽象，大的方面指社会的整体法律观念被商品化，小的方面指司法资源交易参与者对法律观念持有的商品化态度。具体地讲，司法商人 每进行一次司法资源交易，都是一次出卖法律良知的冒险，冒险的收获就是法律良知的价格。可以想象，有这样一个市场，里面充斥着把人的信念和良知作为商品的交易，其可怕程度就可想而知了。其三，在进行司法资源交易过程中，交易各方共同遵守着一些心照不宣的内部规则。这些规则始终隐藏在一些正式的司法管理规则的阴影中，实际承担着分配腐败权力和利益的重任，其实质是交易各方相互默认对方的非法利益，以牺牲国家和他人利益为代价，谋取自身利益。一般说来，根据被损害利益的形态，可分为有形利益和无形利益。有形利益是指案件当事人因司法资源交易行为而受损或丧失的应得利益，它是一种能以货币形式表现的短期利益；无形利益是指因司法资源交易行为而受到侵蚀和损害的法律尊严和司法公正，它是长期的、无形的、观念上的利益，是国家和公众的利益。在所有的司法资源交易活动中，作为既得利益者或预得利益者的交易方，为了提高交易的安全系数和成功率，一般都最大限度地牺牲无形利益，而尽量缩小对有形利益的侵害。
2、法律方法异化的基本形态
2、1法律方法异化的案例模式
法律方法的异化一般存在于案件的具体审理过程中。现选用以下具有一般性的案件，剖析其存在的基本模式。
某一买卖欠款纠纷案件 中，有债权人甲及其利益代理人 ，债务人乙及其利益代理人。案件基本标的额为2万元 （其中含利润2000元），相关的预得利益 数额为4000元，案件受理费、委托律师费、交通费等法定费用数额共为2000元。该案诉至法院后，债权人甲诉讼请求的最高取得利益数额为20000+4000+2000=26000元，最低取得利益数额为20000-2000=18000元。当该案件由法官A处理时，在案件事实基本清楚的情况下，存在以下裁判结果：（1）接受甲的交易条件，满足其诉讼请求，确定乙偿还数额为26000元，简称正常处理。（2）在不违背法律、法规具体规定的情况下，接受乙的交易条件，满足其不合理答辩请求，确定乙偿还数额为18000元，简称不尽合法处理 。（3）在法律、法规允许的调整范围内，考虑到甲、乙双方提出的交易条件，确定乙偿还数额为22000元左右。简称折衷处理 。
从上述案例可以看到，一个案件在法律法规允许的范围之内，可以有三种不同的裁判结果存在。确定何种裁判结果并不是由法律方法自身所决定，而是由法官的裁判目的所决定，法律方法仅是置于法官裁判目的之下可供选择的操作手段。一旦案件裁判结果成为法官与当事人的交易筹码，对案件的裁判在本质上将还原为在各种可能性之间的选择。那么，法官的裁判目的便会把法律方法变为其谋取私利的工具或手段，最终导致法律方法的异化。正如美国法学家史蒂文.J.伯顿所讲：“当法官基于法律理由而判决时，他们就是在法律之内进行判决的。然而，在法律之内进行判决并不能充分取得合法性。” 由此可见，一方面案件裁判结果的可选择性，是法律方法异化的一个基本前提，案件的三种裁判结果来源于三种不同趋向的法律方法，通过三种法律方法可以完成三种不同的交易目的；另一方面正是法律方法的可选择性和可操作性，使得法律方法成为交易目的得以实现的杠杆或纽带，使得不以维护法治为目的的裁判结果得以成为交易筹码。
2、2法律方法异化的具体表现形式
一、法律思维的异化
法律方法的核心是法律思维。法律思维一般是指司法主体在司法实践过程中，以维护法治为目的，根据法律的品性，而形成的解决法律问题的一种合法性思维定势 。我们知道，法律思维的实质是其思维形式的规范性（合法性），而这种规范性的根据或标准即是法律本身，但事实上，思维的主观性是不可能总是与法律的规范性相一致，相统一的，思维本身存在着实质与形式不一致的情况。也就是说，上述定义的必要前提——法律思维就是以维护法治为目的合法性思维，很明显是一种理论上的理想主义，而不是对现实法律思维的真实反映。现实司法中，司法主体的思维总是与法律的规范性相脱节、分离甚至对立，而这种状态大多数并不是以明显的违法性思维定势为表现形式的，总是界于或游离于合法与违法之间。司法主体的这种不以维护法治为目的，仅根据特定裁判结果的需要去发现法律、适用法律、处理案件、解决纠纷而形成的思维定势，就是法律思维的异化。
在司法主体的司法态度上，法律思维异化的实质就是司法主体的个人价值立场及见解与案件裁判结果之间的关联发生变异。正如前述案例模式中的三种裁判结果，若不是司法主体与当事人交易后的特定追求，不论法官A作出何种裁判结果，都是他正常法律思维下适用具体法律方法而作出的规范性裁判，而不能因裁判结果的不妥追究其司法态度上的任何主观过错。那仅仅是其适用法律方法的见解或技巧问题，不存在法律思维异化的问题。但是，如果裁判结果是法官A与当事人进行交易后的特定追求，不论裁判结果是多么的符合法律规范，其适用具体法律方法多么娴熟正确，都不能摆脱其个人的价值追求丧失了法官所应有的法治信念，而与其个人私利相连接的嫌疑。这种由于特定交易目的存在而导致裁判结果与个人私利相连接的思维模式，便构成了法官A的法律思维的异化。当然，基于司法主体与当事人的交易行为而产生的法律思维的异化，虽然以特定裁判结果为追求目的，但不以其为标准或成立要件。
从以上可以说明，当前法学理论上对法律思维的定义是理想的、片面的，忽视了法律思维是由客观化的法律规范与主观性的思维方式两部分构成的。并且，是思维主导法律，而不是法律控制思维，是主体思维的价值取向决定法律思维的性质，而不是法律自身的客观属性决定法律思维的性质。因此，单纯地强调法律思维的法治性，而忽视其非法治性，是不能全面解读法律思维的真实意义的。
哈尔滨市土地登记管理办法
黑龙江省哈尔滨市人民政府
哈尔滨市土地登记管理办法
哈尔滨市人民政府令
第40号
《哈尔滨市土地登记管理办法》，已经市人民政府1999年12月22日第54次常务会议通过，现予发布，自2000年1月1日起施行。
哈尔滨市土地登记管理办法
第一章 总 则
第一条 为加强土地登记管理，保护土地权利人的合法权益，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等有关法律、法规规定，结合本市情况，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内土地登记管理。
第三条 本办法所称土地登记，是指市、县(市)人民政府对土地所有权、使用权以及土地他项权利(以下简称土地权属)进行设定、变更、注销和核发土地证书的行为。
本办法所称土地权利人，是指国有土地使用者、集体土地所有者、集体土地使用者以及他项权利拥有者。
本办法所称土地他项权利，是指土地使用权和土地所有权以外的土地使用权租赁、抵押等法律、法规规定的其他权利。
第四条 土地权利人应当按照本办法规定申请土地登记。
依法登记的土地所有权、使用权和土地他项权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。
第五条 依法办理土地登记的，依法享有征地补偿与安置、房屋拆迁安置和房屋上市交易等权利。
第六条 市人民政府土地行政主管部门负责组织实施本办法。
市人民政府土地行政主管部门负责市区内土地登记工作；县(市)人民政府土地行政主管部门负责辖区内的土地登记工作(市、县(市)人民政府土地行政主管部门以下简称登记机关)。
第二章 登记一般规定
第七条 土地登记以宗地为基本单元。
拥有或者使用两宗以上土地的土地所有者或者土地使用者，应当分宗申请登记。两个以上土地使用者共同使用一宗土地的，应当分别申请登记。
跨市、县(市)行政区使用土地的，应当分别向土地所在地登记机关申请登记。
第八条 土地登记依照下列程序进行：
(一)土地登记申请；
(二)地籍调查；
(三)权属审核；
(四)注册登记；
(五)颁发、换发或者注销土地证书。
第九条 国有土地使用权，应当由依法使用该国有土地的单位、个人申请登记。
集体土地所有权，应当由依法拥有该集体土地的村集体经济组织或者村民委员会申请登记；分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组申请登记；属于乡(镇)农民集体所有的土地，由乡(镇)农村集体经济组织申请登记。
集体土地使用权，应当由依法使用该集体土地的单位、个人申请登记。
土地他项权利，应当由土地他项权利享有人和他项权利义务人共同申请登记。
申请土地登记可以委托代理人办理。
第十条 申请土地登记应当提交下列资料：
(一)土地登记申请书；
(二)法人和法定代表人证明、个人身份证明；
(三)土地权属来源证明；
(四)宗地图；
(五)地上建筑物、其它附着物权属证明；
(六)需要申报地价的，提交经过确认的土地估价资料；
(七)法律、法规规定的其它资料。
委托代理人申请土地登记的，代理人还应当提交授权委托书和本人身份证明。
第十一条 有下列情形之一的，登记机关暂缓登记：
(一)土地权属争议尚未解决的；
(二)违法用地或者地上附着物属违章建筑未经处理的；
(三)未经批准改变土地用途的；
(四)依法限制土地权利的；
(五)法律、法规规定的其他暂缓登记的。
第十二条 有下列情形之一的，登记机关不予登记：
(一)申请登记的土地不在本行政区域的；
(二)不能提供完备的土地登记资料的；
(三)出让土地使用权转让、出租、抵押期限超过土地使用权出让期限的；
(四)其他依法不予登记的。
第十三条 登记机关受理土地登记申请后，经地籍调查和权属审核，符合登记条件的宗地，由登记机关报经同级人民政府批准后，予以注册，颁发、换发或者注销土地证书。
土地证书是土地权利人依法拥有土地所有权、使用权和他项权利的法律凭证，由土地权利人持有。
任何单位和个人不得采取欺骗手段申请土地登记；不得伪造、涂改和复制土地证书。
第十四条 土地登记的宗地划分、用途确定、面积测量，按照国家和省有关规定执行。
第十五条 土地证书实行检验制度，经本级政府批准后发布公告，土地权利人应当按照公告规定到登记机关办理检验手续。
第十六条 土地证书遗失的，土地权利人应当登报公开声明作废，并向原登记机关提出补发申请。对自登报声明作废后30日内未有提出异议的，登记机关予以补发土地证书。
土地证书破损影响使用的，权利人可以申请换发土地证书。
第三章 初始登记
第十七条 初始登记又称总登记，是指在一定时间内，登记机关根据市、县(市)人民政府决定，对辖区全部土地或者特定地域的土地进行的普遍登记。
第十八条 初始登记，由市、县(市)人民政府发布公告。土地权利人应当按照公告要求到登记机关办理土地登记。
第十九条 尚未确定土地所有权、使用权的土地，由登记机关统一进行登记。
第四章 变更登记
第二十条 有下列情形之一的，土地权利人应当向登记机关申请变更土地登记：
(一)土地所有权、使用权和土地他项权利发生变化的；
(二)土地权利人名称、地址更改的；
(三)土地用途改变的。
第二十一条 依法取得国有土地使用权的单位和个人，应当按照下列规定申请登记：
(一)以划拨方式取得国有土地使用权的，土地权利人应当自取得用地批准文件之日起30日内，持用地批准文件申请国有土地使用权登记。其中，新开工的一般建设项目，先按批准建设时限办理有期限的土地登记，待竣工验地后，换发正式土地证书；新开工的大中型建设项目，先办理预登记，待竣工验地合格后办理正式土地登记。
(二)以出让方式取得国有土地使用权的，受让方应当自按出让合同约定支付全部土地使用权出让金之日起30日内，持土地使用权出让合同和土地使用权出让金支付凭证申请土地登记。
(三)国有土地租赁、国有土地使用权作价出资或者入股的，使用权人应当自取得批准文件或合同签订之日起30日内，持批准文件或者合同等有关资料申请土地登记。
(四)国有土地使用权转让的(包括转让地上建筑物，企业改制、兼并、破产等涉及国有土地使用权转移)，当事人应当在转让合同或者协议签订之日起30日内，持用地批准文件等有关资料申请土地登记。
第二十二条 使用集体土地进行建设的，土地使用权人应当自取得用地批准文件之日起30日内，持用地批准文件申请集体土地使用权变更登记。
集体土地依法转为国有土地后，原集体土地使用者继续使用该国有土地的，应当在土地所有权性质变更之日起30日内，持有关资料申请土地登记。
第二十三条 商品房预售，预售人应当在预售合同签订之日起30日内，将预售合同报登记机关登记备案；商品房竣工正式签订销售合同后，购房者应当自销售合同签订之日起30日内，到房产行政管理部门办理产权登记和到土地登记机关办理土地登记。
第二十四条 依法享有土地他项权利的，应当按照下列规定申请登记：
(一)土地使用权抵押的，申请人应当自抵押合同签订之日起15日内，持抵押合同及有关资料申请土地登记。其中，划拨土地使用权抵押的，还应当提交土地行政主管部门的批准文件；集体土地使用权抵押的，还应当提交土地行政主管部门批准文件及集体土地所有者按有关规定出具同意抵押的证明。
(二)土地使用权出租的，租赁双方应当自租赁合同签订之日起15日内，持租赁合同及其他有关文件申请土地登记。
第二十五条 土地用途发生改变的，土地权利人应当自取得批准文件之日起30日内，持批准文件和原土地证书申请土地登记。
第二十六条 土地权利人名称、地址更改的，应当自更改之日起30日内，持有关文件申请土地登记。
第五章 注销登记
第二十七条 土地使用权出让期满，未申请续期或者续期申请未获批准的，原土地权利人应当在土地权利终止前15日内，持原土地证书申请注销土地登记。逾期未申请的，由登记机关直接注销土地登记。土地他项权利终止，当事人应当在该土地他项权利终止之日起15日内，持有关证明文件申请土地他项权利注销登记。逾期未申请的，由登记机关直接注销土地登记。
第二十八条 集体所有的土地依法被全部征用或者集体土地所有者依法全部转为城镇居民的，由登记机关直接注销原集体土地登记。
第二十九条 有下列情形之一的，在依法收回土地使用权的同时，由登记机关直接注销土地登记：
(一)为公共利益需要使用土地的；
(二)为实施城市规划进行旧城区改造，需要调整使用土地的；
(三)因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；
(四)公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。
第三十条 因不可抗力造成土地权利灭失的，由土地所有者或者使用者提出申请注销土地登记，也可以由登记机关直接注销土地登记。
第六章 法律责任
第三十一条 违反本办法下列规定的，由市、县(市)登记机关按照下列规定处罚：
(一)违反本办法规定，未办理初始登记或者变更登记的，责令其限期办理土地登记，逾期不办的，按照国家、省的有关规定处罚。
(二)违反本办法规定，未办理土地证书检验的，责令限期补办，逾期不办的，土地证书停止使用，登记机关可以报经人民政府批准注销其土地登记，并公告土地使用证书作废。
(三)违反本办法规定，采取欺骗手段获取土地登记或者伪造、涂改和复制土地证书的，由登记机关收回土地证书，处500元以上1000元以下罚款。
第三十二条 登记机关工作人员应当依法履行职责，不得玩忽职守、徇私舞弊。
违反前款规定的，由所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十三条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第三十四条 罚款使用的票据和罚款的处理，按照国家和省的有关规定执行。
第七章 附 则
第三十五条 办理土地登记和土地证书检验缴纳的费用，应当按照国家和省有关规定执行。
第三十六条 确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理。
第三十七条 本办法自2000年1月1日起施行。