试论习惯法及其适用

高军
(江苏技术师范学院人文学院　常州　213001)


[摘要]习惯法在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色，我国现行立法确立了习惯法的法源地位。由于习惯法具有行业性、地域性、非明示性的特点，司法实践中易造成适用习惯法的混乱状况，因此，必须确立习惯法适用的规则。
[关键词] 习惯法 适用 查明
在任何民族的法律体系中，习惯法都曾经是最古老的法源。恩格斯曾经概括地指出，“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[1]“习惯法是独立于国家制定法之外, 依据某种社会权威和社会组织, 具有一定强制性的行为规范的总和。”[2]在现代法律体系中，习惯法的作用大大减弱了，除了在非洲一些国家习惯法仍然在实际上起着比较大的作用外，在其他主要法律体系，习惯法已经不是主要渊源。但是，习惯法仍然在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色。
一、习惯法作为法源的存在
1．从法社会学视角考察，法律有多种表现形式，“它可以是有组织的有序体，也可以是无组织的松散体”。[3] 古罗马著名法学家乌尔比安认为，“在无成文法可循的情况下，那些长久的习惯常常被当作法和法律来遵守。”[4](P63)尤里安认为，“没有理由不把根深蒂固的习惯作为法律来遵守（人们称它是由习俗形成的法）。事实上，我们遵守它们仅仅是因为人民决定接受它们。那些在无成文法的情况下人民所接受的东西，也有理由为所有人所遵守。”[4](P62-63)而从法人类学、法史的视角考察，习惯法是法律的最早渊源形式，它先于国家的存在而存在。 “有国家以前之社会及初期之国家，习惯几占法律之全部”。[5]“远古时代的法律无一例外都是习惯法，部落法时代的法均为习惯法。早期的成文法也只是习惯法的汇编，罗马的十二表法、两河流域的乌尔纳姆法典和汉漠拉比法典概莫能外。古希腊的法律、古罗马王政共和时期习惯均为主要法源”。“随着制定法日益发展，习惯法的地位开始下降，但也存在反复。罗马帝政时期，制定法极为发达，习惯法地位很低。但在罗马灭亡、北方野蛮民族入侵以后的中世纪，习惯法又成了主要的法律。”[6](P43-44)然而，自18世纪至19世纪之初，中央集权各国为谋法律的统一，大规模编纂法典，在理性主义思潮支配下，力图将民法法规悉罗入而无遗。1804年的拿破仑法典，1811年奥地利民法典，皆有否认习惯法效力之倾向。至19世纪历史法学说渐盛，排除成文法万能之思想，1896年之德国民法关于此点未设规定，1907年瑞士民法第1条始明定习惯法对于成文法有补充的效力。[7]
2．从比较法角度考察，直到今天，普通法国家司法所奉行的遵循先例原则，即遵循的是惯例(习惯)。例如，美国《统一商法典》也总是随着商业习惯的变化而变化，而不是相反。在民法领域，“现代各国民法均承认习惯为法源之一”，[8](P28)一些国家的民法典中，还对习惯法的法源地位明文予以确认。例如，《瑞士民法典》第1条即规定，“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”。《意大利民法典》第一条“法源说明”中亦明确地将惯例列为法源。在商法领域，习惯法的法律渊源地位更为突出，一些国家商法上甚至明确规定，没有习惯时，方适用法律(制定法) 。而在国际法领域，不成文的国际法一般规则作为国际习惯法发挥着重要的作用。
3．我国现行立法对习惯法的态度。中华人民共和国建国以后，长期以来，习惯作为法源的作用是比较有限的，但亦并未禁绝。例如，1949年的《政治协商会议共同纲领》第53条的规定：“我国各少数民族均有保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由。”现行宪法第4条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”现行《民族区域自治法》第10条规定，“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”上述规定为确立习惯法在我国法律体系中的地位奠定了宪政基础。在民事立法和司法方面，习惯法受到了尊重。例如，作为新中国建立后的第一部法律——1950年婚姻法在列举禁止结婚诸情形的同时，规定“对其他五代以内的旁系血亲间禁止结婚，从习惯”。1951年7月18日，《最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复》中指出，“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。” 1953年6月15日，《中央人民政府司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族问题的复函》认为，不同民族结婚后所生子女应属何族，“应根据群众一般习惯决定”。
我国现行法律体系中，相当一些法律、法规涉及到习惯法方面的内容。例如，《人民警察法》第20条要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”。《监狱法》第52条规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”。《戒严法》第29条规定戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”。尤其应当指出的是，由于目前我国尚未诞生统一的民法典，民事立法处于分散、不完备的状态，因此，习惯法补充民法法源的地位不可或缺，习惯法作为法源实际上已被我国民事立法所确立。例如，《民法通则》第151条规定，“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定”。第142条规定，“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。《婚姻法》第50条规定，“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定”。《继承法》第35条规定，“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的原则，结合当地民族财产继承的具体情况，制定变通的或者补充的规定”。《消费者权益保障法》第14条规定，“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利”。《物权法》第85条规定，“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”；第116条第2款规定，“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”；而《合同法》中共有9处提到适用交易习惯，或根据交易习惯确立，或存在交易习惯的则排除合同法一般条款的适用而优先适用交易习惯等内容。总之，当前在我国，习惯法的作用主要表现在有关少数民族的婚姻、继承等方面以及某些涉外方面的规定所遵从的国际惯例。[9]
二、习惯法成立的条件、特点、功能及其适用范围
习惯法成立通常须具备下列条件：1.外部要素：须有继续不息，反复奉行之习惯存在。此项习惯，为全国人民所遵守者，则形成普遍；2.内部要素：须为人人确信其有法之效力；3.须系法规所未规定之事项，与制定法不矛盾；4.须不违背公共秩序与善良风俗；5.须经国家（法院）明示或默示承认。例如，奥地利民法第10条规定，“习惯，须法典定为可以适用时，始可适用”；日本法例第2条规定，“习惯，仅限于为法令之规定所认，及关于法令无规定之事项，为有效”。最高审判机关（最高法院）的判例，常为习惯法之良好渊源。[10]
习惯法具有以下特点：1.行业性和地域性。民事习惯经常是分散、不统一的，每一个地区的民事习惯不尽相同，同一个地区的民事习惯也不尽一样，所谓“三里不同风，五里不同俗”正是民事习惯地域性的形象反映。因此，某一民事习惯往往只能适应特定地区或地域社会生活的调整需要，从一般意义来说，它不能普遍适应更广范围内的人们生产生活的需要，面对跨地区、跨行业的纠纷时，习惯法的狭隘性很容易造成仁者见仁、智者见智、莫衷一是的情况。[11]2.非明示性。习惯法是在长期的生产、生活中逐渐形成的，通常是不成文的，外界不易了解。3.稳定性。习惯法是由人们在长期的生产、生活中反复实践，自发渐进形成的，作为历史的积淀，具有较强的稳定性，有的习惯法的影响是如此的弥久，甚至可以延续上千年。事实上，正如古罗马法学家赫尔莫杰尼安所认为的那样，“那些由长期习惯确认了的并且被长年遵守的东西，同写成文字的法一样，被作为公民间的默认协议”。[4](P63-64)正是由于某一行为积年累月，世代相传，行之久远，化于内心，积淀成为民间习惯，具有稳定性，才具有了法的效力。
习惯法是由习惯发展而来的一种法的渊源，其功能主要在于弥补成文法漏洞。众所周知，由于人的理性是有限的，立法者无法通过立法穷尽所有事项，成文法国家即使有了完备的民法典，也不可能做到对民事生活的一切关系都有明确规定。更何况社会生活总是不断发展变化，将不断产生一些新的关系、新的问题，无法从现行法中找到相应的规定，这就为习惯法留下了生存空间，民事习惯的存在，在一定程度上丰富和弥补了国家制定法调控机制的不足，成为一种有效的补救手段和协同方式。[12] 习惯法主要依靠民众的普遍认可，依靠情感、良好的心理认同，价值利益取向的共同性和社会舆论来实施和维持，与国家法相比，不具有“强制性”，体现的是一种“同意权力”。因此，习惯法的实行成本明显的小于国家法。当前，“建设社会主义和谐社会”过程中，由于民事纠纷的可调和性、复杂多样性等特点，从私法自治的角度出发，民事审判在追求公正、效率的同时，应当尽可能地遵从当事人自愿原则，充分利用当地的习惯法公正地裁断案件，这应当被列为审判方式改革的一项重要内容。
习惯法作为法源，其适用范围主要体现在非处罚性的法律领域。在刑法领域，“罪刑法定”原则明确排除了习惯法适用的空间。习惯法最主要的适用领域是在民商法领域，此外，在行政法中亦偶尔有运用。例如，我国台湾地区《水利法》第1条规定：“水利行政之处理及水利事业之兴办，依本法之规定。但地方习惯与本法不相抵触者，得从习惯。”但在行政处罚方面，台湾不承认习惯法的法源地位。
三、法院适用习惯法通常应遵守的规则
习惯法何以取得法律效力，学术界主要有国家认可说和社会公认说两种观点。中国、前苏联和大陆法系的国家持“国家认可说”为多，英国、美国的学者则多持社会公认说。规范法学派持国家认可说，社会法学派主社会力量说。[6](P42) 但无论采国家认可说还是社会公认说，习惯法都具有上述的行业性、地域性、非明示性的特点，这决定了习惯法适用的困难。但是，“尽管习惯法具有神秘色彩使人不易觉察，但对于习惯法的出现、传播和得到承认的方式有所揭示并不是不可能的。”[13](P42)当前，我国司法实践中经常涉及到习惯法的运用，但由于我国立法尚未确立习惯法适用的规则，各地司法机关在司法实践中运用习惯法方面还处于比较混乱的状态。因此，确立习惯法适用的规则显得极为必要。笔者认为，法院适用习惯法通常应遵守以下规则。
1．法律对适用习惯法有明文规定的，从其规定。例如，在国际贸易场合，按照我国现行《民法通则》及《海商法》的规定，国际惯例、国际条约和国内法的适用顺序是：我国缔结或参加的国际条约、国内立法、国际惯例。需要补充说明的是，我国法律中的上述规定，与国际贸易法中的规定并不一致。例如，1964年的《国际货物买卖统一法》第9条第2款规定：“除当事人另有约定外，凡本法与国际惯例有抵触时，优先适用惯例”。.
2．法律对适用习惯法无明文规定的，“当一般法与地区性、职业性等习惯发生冲突时，显然是前者占优势”[13](P49)即一般情况下制定法应优先于习惯法适用。法制统一原则是现代法治国家所奉行的一项基本原则，也是建设法治社会的一项基本要求，其目的在于维护法律的位阶，避免法律适用的紊乱，保障法律的尊严。为保证法制的统一，瑞士民法典以及我国台湾地区民法典均规定了制定法优先适用的原则。制定法优先意味着如果法律已设明文规定，即无适用习惯法的余地，只有法律无明文规定才可适用习惯法，“习惯仅有补充法律的效力，故习惯成立的时间，无论在法律制定之前或其后，凡与成文法相抵触时，均不能认为有法的效力。” [14](P56) 因此，按照其要求，在我国任何地方执法部门不得以照顾民族关系等为借口，以习惯法代替刑法，不得对民族地区存在的溺杀女婴和拐卖妇女等刑事犯罪行为网开一面。
3．习惯法通常属于不成文法范畴，但也有通过成文法予以规定的情况。例如，历史上的《萨克森法典》或格阿提阿尼教会法汇编最初常常是对遗传下来的习惯法规范的“私人”记录。[15]现代国家的法律中偶尔也会出现通过成文法认可习惯法的情况，如果成文立法中有习惯法的规定，则优先于不成文的习惯法予以适用。
4．当事人之间可以通过协议决定习惯法的适用。杜摩兰在《巴黎习惯法评述》中，主张在契约关系中应该适用当事人自主选择的那一习惯法。南非《习惯法适用法》（草案）中规定，“在决定是否适用习惯法时，法院可以给予当事人之间明示或默示的适用习惯法的协议以效力，除非法院确信这样做是不适当的”。在当事人之间没有关于决定习惯法适用方面的协议时，“法院可以适用与当事人或案件有最密切联系的习惯法”，“在这种情况下，法院一般应考虑以下因素：当事人之间任何交易的性质、形式和目的；诉讼原因发生地；当事人各自的生活方式；为决定对于土地的利益的目的，该土地的所在地等等”。
5．习惯法查明是习惯法适用的前提，习惯法查明一般应遵守以下规则。
首先，习惯法查明奉行“谁主张，谁举证”的原则。例如，我国台湾地区1924年上字第1432号判决，“习惯法则之成立，以习惯事实为基础，故主张习惯法则，以为攻击防御方法者，自应依主张事实之通例，就此项多年惯行，为地方之人均认其有拘束其行为之效力之事实，负举证责任。如不能举出确切可信之凭证，以为证明，自不能认为有此习惯之存在。” [14](P57)为查明习惯法规则的存在或内容，法院可以参考以下材料:案例、教材以及其他权威性材料；通过口头或书面形式接受专家意见等。一般而言，如果无相反的证据，推定在有权限的机关和团体的正式汇编中公布的惯例为已经存在的惯例。对此，《意大利民法典》第9条予以了明文规定。
其次，习惯法不得与强制性法律规范相冲突，同时，亦不违反公序良俗。古罗马法学家杰尔苏认为，“那些不是由理性引进的，而是先因错误后因习惯而形成的做法，不再适用于其他类似案件”。[4] (P65)《日本民法典》九十二条规定，“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。”我国台湾地区民法典第2条则直接规定了，“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”台湾地区曾有不动产所有人变卖不动产时其亲属有优先购买权的习惯，法院认定这种风俗不利于财产的流转和社会资源配置利益的最优化原则，故其有背于公序良俗原则，此种习惯不能约束有关当事人，即该习惯无效。
再次，必须区别习惯法与偶尔的习惯。所谓习惯，是指经过长期的社会实践而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，即“多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为”，“习惯是一种事实上的惯例。其通行于全国者，谓之一般习惯。通行于一地方者，谓之地方习惯。至一般人所信行者，谓之普通习惯。适用于特种身份或职业及地位者，谓之特别习惯”。[8](P28) “与习惯法应严予区别的，系事实上的习惯，此仅属一种惯行，尚欠缺法的确信。易言之，即一般人尚未具有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同生活势将不能维持的确信。此种事实上习惯不具法源性，无补充法律的效力。” [14](P58)
最后，新习惯法优于旧习惯法。习惯法不能脱离社会而独立存在，受政治、经济、文化等因素的影响，习惯法在内容、形式、实施方式等方面都会进行着缓慢的变化，所谓的“一代有一代之约例”,“有立新之约”，[16]正是形象地反映了习惯法的这种变化。根据“后法优于前法”的法理，应当优先适用新的习惯法。
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本文发表在《山东科技大学学报》2007年第5期

山东省人民政府


山东省计算机信息系统安全管理办法（2004年修正）


（1998年4月20日山东省人民政府令第88号发布 根据2004年10月31日山东省人民政府令第175号《关于修改〈山东省性病防治管理办法〉等10件省政府规章的决定》修订）



第一章 总则

第一条 为加强计算机信息系统安全管理，根据《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》等有关规定，结合我省实际，制定本办法。

第二条 本省行政区域内计算机信息系统的安全管理适用本办法。

第三条 公安机关主管计算机信息系统安全管理工作。

国家安全机关和保密等有关部门，按照国家规定的职责范围做好计算机信息系统安全管理的有关工作。

第四条 任何单位和个人，不得利用计算机信息系统从事危害国家利益、集体利益和公民合法利益的活动，不得危害计算机信息系统的安全。

第二章 安全管理

第五条 计算机信息系统的建设和应用，应当遵守法律、行政法规和国家其他有关规定。

第六条 计算机信息系统使用单位的法定代表人或负责人全面负责本单位计算机信息系统的安全管理工作，保卫组织或专（兼）职保卫人员具体组织实施。

第七条 计算机信息系统使用单位应建立以下安全管理制度：

（一）安全管理责任制度，明确每个岗位和每个工作人员的安全管理职责；

（二）安全保护制度，保障信息安全，保障计算机信息系统设备、设施（含网络）和运行环境安全，保障计算机功能正常发挥；

（三）安全操作制度，规定计算机信息系统的操作权限和安全操作规程；

（四）安全检查制度，经常检查计算机信息系统安全状况，发现问题及时处理；

（五）其他安全管理制度。

第八条 使用计算机信息系统存取、处理、传递属于国家秘密的信息，必须采取相应保密措施，确保国家秘密安全。

第九条 国家事务、尖端科学技术等领域以及重要经济部门的要害计算机信息系统，应重点加强安全管理和保卫工作。

第十条 单位和个人使用的计算机信息系统进行国际联网，必须通过接入网络，并按规定办理登记手续。任何单位和个人，均不得自行建立或者使用其他信道直接进行国际联网。

第十一条 计算机信息系统进行国际联网，应按规定向公安机关备案，接受公安机关的安全监督和检查。

第十二条 计算机信息系统进行国际联网，应当遵守法律、法规和有关规定，建立健全安全管理制度，加强信息安全管理工作。

严禁利用国际联网从事危害国家安全、泄露国家秘密和妨碍社会治安等违法犯罪活动；任何组织和个人都不得干扰、破坏和限制网络的正常应用，不得扰乱计算机信息系统国际联网管理秩序。

第十三条 进入市场销售的计算机信息系统安全专用产品，须取得公安部颁发的《计算机信息系统安全专用产品销售许可证》，并标注“销售许可”标记。

第十四条 进行计算机有害数据的防治研究或防治技术培训，由县级以上人民政府公安机关监督管理。

第十五条 严禁非法制作、出版、复制、传播和销售计算机有害数据以及含有计算机有害数据的媒体和资料。

第十六条 对计算机信息系统中发生的案件，有关使用单位应当在24小时内向当地县级以上人民政府公安机关报告。

第三章 安全监督

第十七条 公安机关对计算机信息系统安全管理工作履行下列职责：

（一）组织进行安全检查，督促整改安全隐患；

（二）查处危害计算机信息系统安全的违法犯罪案件；

（三）审定安全保护等级，确定要害计算机信息系统；

（四）负责计算机信息系统国际联网的安全监督；

（五）管理计算机信息系统安全专用产品的研制、销售和计算机有害数据的防治研究；

（六）法律、法规、规章规定的其他职责。

第十八条 公安机关对计算机信息系统进行安全检查时，有关单位应积极配合并提供情况和资料。

第十九条 公安机关发现影响计算机信息系统安全的隐患，应及时向有关单位下达《计算机信息系统安全隐患整改通知书》。

第二十条 计算机信息系统中发生案件，除按规定查处外，公安机关应及时进行安全检查，督促整改存在的安全隐患。

第二十一条 公安机关对销售计算机信息系统安全专用产品的单位，可采取验证检查和抽样检验等监督措施。

第四章 法律责任

第二十二条 违反本办法规定，有下列行为之一的，处以警告或者停机整顿：

（一）违反计算机信息系统安全等级保护制度和本办法有关安全管理的规定，危害计算机信息系统安全的；

（二）违反计算机信息系统国际联网备案制度的；

（三）不按照规定时间报告计算机信息系统中发生的案件的；

（四）接到公安机关要求改进安全状况的通知后，在限期内拒不改进的；

（五）有危害计算机信息系统安全的其他行为的。

第二十三条 违反本办法规定，故意输入计算机有害数据或者未经许可出售计算机信息系统安全专用产品的，处以警告或者对个人处1000元以下罚款，对单位处5000元以下罚款；情节严重的，对个人处1000元以上5000元以下罚款，对单位处5000元以上1.5万元以下罚款；有违法所得的，除予以没收外，可处以违法所得1至3倍的罚款。

第二十四条 违反本办法第十条规定的，责令停止国际联网，给予警告，可以并处1.5万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得。

第二十五条 违反本办法规定，使用计算机信息系统存取、处理、传递信息造成国家秘密失泄的，依照《中华人民共和国保守国家秘密法》等有关规定处理。

第二十六条 违反本办法规定，构成违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十七条 依照本办法对违反计算机信息系统安全管理行为的行政处罚，由县级以上公安机关决定。但处以停机整顿和责令停止联网的，由设区的市以上公安机关决定。

第二十八条 公安机关给予罚款、没收处罚的，应出具省财政部门统一制发的收据，罚没款全部上缴同级财政。

第二十九条 当事人对公安机关的具体行政行为不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。

第三十条 履行计算机信息系统安全管理职责的公安机关及其工作人员应严格依法办事，对违法、失职者给予行政处分，构成犯罪的依法追究刑事责任。

第五章 附则

第三十一条 本办法自1998年6月1日起施行。