文化部


文化部办公厅关于开展第五届全国音像市场法制宣传活动的通知

办市函[2003]34号


1999年文化部决定每年开展一次的全国音像市场法制宣传活动，已连续开展四届。各级文化行政部门不断总结经验，改革创新，增添宣传内容，改进活动方式，把法制宣传活动与集中执法行动相结合，与加强制度建设相结合，与提高经营管理水平相结合，与推动音像市场建设相结合，经过几年的努力，守法经营、依法管理的意识在经营管理者中深入人心，自觉抵制盗版、保护知识产权的观念在社会公众中广泛传播，为科技文化创新和社会主义精神文明建设做出了积极贡献。

根据当前音像市场发展需要，迎接今年4月下旬在北京召开的世界知识产权大会，我部定于4月中旬开展第五届全国音像市场法制宣传周活动。现将有关事项通知如下：

一、活动时间：2003年4月13日至19日。

二、活动主题及宗旨：把盗版分子送上法庭。

近年来，国家制定和修订了《刑法》、《著作权法》、《音像制品管理条例》等法律法规，出台了关于处罚走私、盗版等违法经营行为的立案标准和司法解释。公、检、法机关和文化行政部门加大了对音像制品违法经营活动的打击力度。但是，在打击音像制品违法经营活动中，由于一些执法人员对有关法律法规缺乏了解，或缺乏办案经验，以罚代刑，致使一些违法犯罪分子逃脱应有的法律制裁。因此，要进一步加强宣传和学习有关法律法规，严格执法，把一批从事走私盗版的违法经营者送上法庭，依法处罚，有力震慑音像领域的违法犯罪分子。

三、活动方式：以召开研讨会、举办培训班、在电视和报刊媒体上开展典型案例分析等为主要形式，邀请公检法机关、法律界专家学者就有关法律法规进行研讨，分析解剖典型案例。特别是要明确音像制品违法经营案例移送及立案的有关程序和标准，为在今后的工作中积极争取公、检、法机关的配合和支持，创造良好的法律和工作环境。

四、宣传重点：

（一）法律法规：《刑法》第152、217、218、246、250、363、364、365、366、367条和最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、最高人民检察院公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第70条、《文化部办公厅关于非法经营行为界定问题的通知》（见中国音像电影网av.ccnt.com.cn“政策法规”专栏之“综合”部分）。

（二）典型案例。各地要利用新闻媒体宣传典型案例。重点展示文化行政部门对典型案例的查处过程，移送公安机关的法规依据、过程和法院的判决结果。各省、自治区、直辖市文化厅（局）要选择2－3件2002年以来向公安机关移送的案件（2000字以内），于4月1日前报送我部市场司。我部将选择部分案例进行宣传。

文化部办公厅
二〇〇三年二月十八日

分析浮动抵押

钱贵


　　浮动抵押是一种创立于英国衡平法的担保制度，具有鲜明的英美法特点，普遍应用于公司发行债券的担保，在成文法中主要规定在公司法和破产法中在美国则出现在《统一商法典》中。由于浮动抵押的特殊性，在大陆法系一般均作为特殊担保对待，一般规定于单行法中，例如日本就将浮动抵押制度规定于《企业担保法》中。我国《香港公司条例》和《澳门商法典》中都有关于浮动抵押的规定。我国《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这一条被学者认为是关于浮动抵押的规定。
　　对于在我国《物权法》中能否规定浮动抵押制度，学者之间存有争议。我国梁慧星教授对“动产浮动抵押”持否定态度：德国法兰克福大学教授Mansfeld Wolf在中国人民大学法学院所作的题为“从比较法的角度审视中国物权法草案”的演讲中，对我国物权法草案中规定的浮动担保也持一种批评态度，他认为，浮动担保实质上是授予一个抵押权人在抵押人财产上的一种垄断地位，一个债权人能够排除其他的债权人对债务人的财产进行干涉。这种浮动担保不仅将阻碍市场经济下正常的竞争秩序，而且容易造成过度担保。比如，一项10万元的债务，所提供担保的财产价值可能超过一百万，这在实质上损害了物的利用效率。另外，浮动担保也可能使特定物的担保制度和浮动担保制度在抵押制度设计方面产生冲突。
　　由于国际银行贷款的不断进入以及项目融资方式的推广，当事人之间设立浮动抵押的实践已经存在并有进一步发展之势。为顺应这种发展趋势，我国立法应该引进浮动抵押制度，以避免民间融资实践与物权法定主义之间的冲突。英国浮动抵押制度起源于判例，而就成文法而言，主要见于公司法和破产法。美国将其规定在《统一商法典》中，日本规定于《企业担保法》中。有鉴于此，我国香港将浮动抵押制度规定在《公司条例》中，澳门规定在《商法典》中，这主要是因为浮动抵押制度的特殊性，因为物权标的的特定性、物权的优先效力、追及效力及抵押权的物上代位性等基本原理都不适用于浮动抵押，这一特殊性增加了浮动抵押的复杂性。借鉴英美法系的经验，对于正确理解和适用我国《物权法》中的相关规定无疑具有重要的参考价值。
　　长时间以来，我国发行企业债券要求必须提供第三人担保，使得债务人的信用基本被忽略掉了。债券评级实际上变成主要是为担保人评级，定价也是为担保人的信用定价。这种现象的存在和延续，不仅使得风险重新集中到银行体系，同时也不利于企业债券市场的长远发展和改变中国债券市场长期以来以政府信用为主体的失衡状况。我认为，由于浮动抵押制度在担保公司发行债券方面较为成熟，所以将浮动抵押制度应用于公司法和破产法中不失为稳妥之举。根据我国目前担保市场的发育程度，有关浮动抵押的立法应考虑四个方面的问题：首先，为减少浮动抵押人自由处分抵押财产给债权实现带来的不确定性，应将设定浮动抵押的主体首先明确为公司企业，因为公司受资本三原则的制约，且公司的财务制度也较完善：其次，若由非公司企业、个体工商户、农业生产经营者设定浮动抵押，则应以建立有效的财产监管制度为基础：第三，当事人约定事项出现，公司的合并、分立和破产，股东会做出解散决议，公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭等，均可以规定为浮动抵押固定化的条件：第四，浮动抵押权仅优先于普通债权，其效力较其他担保物权弱，这是其性质决定的。通过当事人之间的自由约定可以在一定程度上缓解这种弱势，例如，通过约定“消极担保”条款，禁止公司设定具有优先效力的在后担保。然而，消极担保条款也可能使浮动抵押产生垄断而对其他债权人不利，也正因为如此，发达国家将浮动抵押的适用范围限制在公司债券发行领域。


北安市人民法院 钱贵