试论夫妻忠实义务法律问题
刘成江
目前我国虽已将夫妻忠实义务纳入法律体系，但是随着我国经济的飞速发展，出现了很多与之相背驰的现象，而这些现象也相继引发了各种法律问题。
一、“换妻”
近些年来，西方文明社会的换妻之方刮进了中国，“换妻”游戏———即两对甚至多对夫妻为了性，互相交换自己的配偶。这种风气尤其流行于那些如深圳、上海等的大城市里，从换妻者的社会地位和身份看，居然以高学历和高收入者为最多。他们成立有专门的俱乐部，据调查俱乐部成员有很多人是中小企业的总经理、医生和留学生等高学历的专业人士，大部分是想摆脱乏味的日常生活做这种行为的。而这些俱乐部，还要求提出结婚证书或者是结婚照片，以确认是否是夫妻的身分。夫妻应该互相忠实、互相尊重，但在“刺激也许会使生活过得更丰富些”的想法下，一些人动起了“换妻”的脑筋，玩起了一种刺激而危险的游戏。这种游戏，早已违背了互相忠实、互相尊重的婚姻原则。然而，正是这种我们众人所不齿的事情，我国的著名学者李银河女士却认为这种行为活动是应当受到保护的，她把换妻称为换偶，她认为“换妻”跟“换偶”二者又很大的区别，换妻是以男性为主体，女性为客体的；而换偶是既换夫又换妻，夫妻互为交换活动的主体和客体。在博客称换偶没有道德问题，称聚众淫乱罪过时。李银河再发高论称换妻应当受到保护，换偶是公民合法权利。换偶活动是少数成年人自愿选择的一种娱乐活动或生活方式，它没有违反性学三原则（自愿、私秘、成人之间），是公民的合法权利。她认为换偶活动对社会有无伤害。李银河介绍了美国换偶情况，她认为， 少数人违反大多数人的价值观并不就是伤害社会，它违反的是一元论的价值观，并不违反多元论的价值观。同时，李银河也认为，不应当以伤害社会的名义去治少数人的罪，因为他们虽然是少数人，但是他们是人，是公民，他们有权利选择自己不伤害他人的行为方式，他们的权利应当受到保护。[1]其实笔者认为将“换妻”说成“换偶”，是一种赤裸裸的偷换概念。哪怕披着自由自愿原则的外衣，以伸张人权的人文主义精神为旗帜，‘换妻论’仍然掩盖不了本质上的激进主义立场，掀开李银河女士那‘自由主义’的天灵盖，看到的实在是一个‘性共产主义’的丑陋灵魂。有个案例说的是“扬州市有一个小学女教师，因为在丈夫的哄诱下参加了换妻俱乐部，之后竟然沉迷于其中5年，后来因为俱乐部里有一大部分人染上爱滋病，被警方顺着线索一举侦破，她老公因此丢了政府的饭碗，然后就不知所踪，学校也因此解聘了她，两个孩子不认她这个母亲，最后她在自杀两次未遂后最终被送进精神病医院治疗。” 这个案子引起我们的深思，是我们的社会太进步了还是我们的道德观念太落后了？在封建社会，女人的社会地位极其低下，是男人们的附属和附庸。女人可以像商品一样买卖，也可以同礼品一样赠送，但换妻故事却很少发生。因为中国男人最忌讳的就是绿帽子，这不但为封建的伦理道德所禁止，而且也为男人的文化心态所不容。但是在今天这个法制健全的文明社会，居然大量出现这样的事，我们是不是该想想，我们究竟是进步了吗？我们的改革开放是要我们把这些西方所谓的文明学习进来吗？显然，在这种“换妻”游戏里丈夫将自己的妻子当成了性玩偶，成为个人发泄私欲的工具。但是，这还不够，还要尝试另一种性生活，与别人交换妻子，然后供自己发泄。这种换妻的荒唐，缘于家庭责任的缺失，个人私欲的膨胀和道德的堕落。在这种荒唐的换妻游戏中，人格尊严在个人私欲面前变得一钱不值，这种荒唐的游戏最后只会导致夫妻双方反目，夫妻缘尽，婚姻在个人的私欲面前走到了尽头。我们应该思索一下为何会有这样违背伦理的现象出现并且没有被及时的消灭，这就是我们的法律还不够完善健全，虽然新修订的婚姻法对夫妻忠实义务已作出明确的规定，但第四条的规定只是一个不可诉条款，在最高人民法院作出的解释中指出，“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不受理，已经受理的，裁定驳回诉讼。”也就是说，在诉讼中不能直接以它来处理和解决纠纷。有的学者认为，这一条司法解释属于倡导性条款，只是以立法的形式明确告知社会，体现的是德治结果，而非法治目标。[1]
二、“包二奶”
改革开放以来，我国经济迅速发展，沿海地区一部分人带头富裕起来，但是条件变好也引来一些弊端，很多有钱人时兴起了“包二奶”。包二奶，一般是指有配偶之男性通过提供金钱等物质利益，供养婚外异性并与其较为长期地保持异性性关系的行为。有这样一个案例,肖小姐于一九九六年间与丈夫陈某一起南下广东创业。几年间，夫妻就在东莞开办了一间毛织厂。2000年间，一次很偶然的机会，肖小姐从其丈夫的口袋中找到一张其丈夫与另一女子的亲密照片。肖小姐没有直接问丈夫，而是通过明查暗访了解到，丈夫陈某在外包养了该名姓孙的女子。陈某隔三岔五就去孙某的出租屋幽会，已有一年之久。肖小姐无法容忍丈夫的行为，就向当地法院起诉陈某，要求追究陈某的重婚罪。当地法院以肖小姐证据不足为由，将案件移交孙某出租屋所在的公安派出所处理。派出所接案后，连同当地分局刑警迅速前往孙某的出租屋调查，孙某承认与陈某相识，并发生多次性关系。公安机关于是将陈某、孙某两人拘留。但拘留期满后，公安机关却没有报检察院批捕，而是以证据不足为由，撤销了该案。[1]从这个案例我们可以看出，由于包二奶比较抽象，我国现行法律难以对这样的现象做到规范和调整，但这也就很难保护受害者权利。包二奶早在80年代初期出现在沿海开放地区，到现在，无论是经济发达地区还是落后地区，包二奶已呈增多趋势。归纳包二奶的表现形式主要有：（1）提供住房、汽车、生活费用等在外养二奶，称为“金屋藏娇”；（2）有的养暗娼，甚至还称为“从良”；（3）有的以秘书、保姆、兄妹等形式，长期保持性关系。包二奶的主体呈多元化，除港澳台商人外，还有内地厂长、经理、包工头、个体户，甚至党政干部，如广东宝安一信用社主任贪污公款，花在几个二奶身上的钱就达两千多万。包二奶跟其它违背夫妻忠实义务的现象有所不同，这种现象是有一个固定的第三者出现插足，对象具有一定的稳定性且时间保持较长，这样就引发了一个问题，对第三者是否该惩罚？
三、换妻、包二奶等现象引发的社会问题
换妻论从根本上刺伤了当前人类最广泛的一夫一妻制的家庭模式，也违反了夫妻忠实义务，“换妻”直接嘲笑了我国婚姻法的第四条，夫妻忠实义务主要是指贞操忠实义务，这样无耻的行为还有贞操可言吗？它不但有悖于个人道德和社会公德，也触犯了我国的有关法律。当换妻变成一种游戏，性就变成了一种交易，在这场危险的游戏中，传统的道德和婚姻观念被疯狂颠覆，人与人之间的信任土崩瓦解，夫妻不再忠诚，爱情不再美好，婚姻不再神圣。如果“换妻”这种荒唐的游戏得到人们的承认甚至普遍参与，那么，婚姻对于人们将毫无意义，夫妻之间要互相忠实也显得很可笑，而我国所使用的婚姻法更没有任何的约束力，也不存在什么文明的法制社会，人类从此也就没有了什么道德廉耻和社会责任，社会公德就会濒临消亡，我们就会集体陷入一种危险的境地。换妻”现象的出现是对传统家庭观念、婚姻观念、道德观念的一种冲击，也是对中国现有婚姻制度的一种冲击，出于对家庭、婚姻、社会的责任，换妻”现象可能会给社会、家庭留下诸多的后遗症，为了追求肉体上的新鲜和刺激，甚至连对方身份、健康状况等都不了解，是一种非常盲目的性行为。这些都可能会引发疾病传播、个人心理的不平衡等社会问题。而包二奶，从本质上违背了夫妻忠实义务，严重影响一夫一妻的婚姻制度，严重违背社会主义道德风尚，败坏社会风气，导致家庭破裂，发生情杀、自杀，影响社会安定。这些明显违背夫妻忠实义务并对社会造成不良影响的情况已经是道德所不能规范和指引的了。所以，如何根据法律的规定来维护当事人尤其是受害一方的权利，如何对违背夫妻忠实义务的一方进行处罚，应该引起我们的强烈关注。
北安市人民法院 刘成江
中国银监会关于印发《商业银行资产证券化风险暴露监管资本计量指引》的通知
中国银行业监督管理委员会
中国银监会关于印发《商业银行资产证券化风险暴露监管资本计量指引》的通知
银监发〔2009〕116号
各银监局，各政策性银行、国有商业银行、股份制商业银行，邮政储蓄银行：
现将《商业银行资产证券化风险暴露监管资本计量指引》（以下简称《指引》）印发给你们，请《中国银行业实施新资本协议指导意见》确定的新资本协议银行和自愿实施新资本协议的其他商业银行遵照执行。银监会鼓励暂不准备实施新资本协议的银行参照本《指引》改进风险管理。
请各银监局将本《指引》转发至辖内城市商业银行、农村商业银行、农村合作银行和外资法人银行。
二○○九年十二月二十三日
商业银行资产证券化风险暴露监管资本计量指引
第一章 总则
第一条为规范商业银行资产证券化风险暴露的监管资本计量，加强资产证券化业务的风险管理，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》等法律法规，制定本指引。
第二条本指引适用于《中国银行业实施新资本协议指导意见》确定的新资本协议银行和自愿实施新资本协议的其他商业银行在资产证券化交易中所产生的银行账户信用风险暴露的监管资本计量。
第三条本指引所称资产证券化交易包括传统型资产证券化、合成型资产证券化以及兼具两种类型共同特点的资产证券化交易。
传统型资产证券化是指基础资产的信用风险通过资产转让、信托等方式全部或部分转移给投资者，基础资产的现金流用以支付至少两个不同信用风险档次的证券的资产证券化交易。
合成型资产证券化是指基础资产的信用风险通过信用衍生工具或者保证全部或部分转移给投资者的资产证券化交易。该交易结构中至少具有两个不同信用风险档次的证券。信用衍生工具包括资金来源预置型和资金来源非预置型两种类型。
第四条商业银行因从事资产证券化业务而形成的表内外风险暴露称为资产证券化风险暴露。资产证券化风险暴露包括但不限于资产支持证券、信用增级、流动性便利、利率互换、货币互换、信用衍生工具和分档次抵补。储备账户如果作为发起机构的资产，应当视同于资产证券化风险暴露。
前款所称储备账户包括但不限于现金抵押账户和利差账户。
第五条为充分抵御因从事资产证券化业务而承担的风险，商业银行应当基于交易的经济实质，而不仅限于法律形式计提监管资本。商业银行作为资产证券化发起机构、信用增级机构、流动性便利提供机构、投资机构或者贷款服务机构等从事资产证券化业务，只要产生了资产证券化风险暴露，就应当计提相应的监管资本。
银监会有权根据交易的经济实质，判断商业银行是否持有资产证券化风险暴露，并确定应当如何计提资本。
第六条商业银行经银监会批准使用信用风险内部评级法计算某类资产证券化基础资产的资本要求的，必须使用资产证券化内部评级法计算同类基础资产的相应资产证券化风险暴露的资本要求。商业银行未得到银监会批准使用信用风险内部评级法计算某类证券化基础资产资本要求的，必须使用资产证券化标准法计算相应资产证券化风险暴露的资本要求。
对部分证券化基础资产使用信用风险内部评级法计算资本要求的，如该部分资产所占比重较大，则应使用资产证券化内部评级法计算资产证券化风险暴露的资本要求，否则应使用资产证券化标准法计算资产证券化风险暴露的资本要求。
商业银行经银监会批准使用信用风险内部评级法的，如证券化基础资产没有相应的内部评级法计算资本要求，发起机构应当使用资产证券化标准法计算资产证券化风险暴露的资本要求，投资机构应当使用评级基础法计算资产证券化风险暴露的资本要求。
第七条在将资产证券化风险暴露从监管资本中扣减的情况下，商业银行应当首先从需要扣减的资产证券化风险暴露中扣除专门针对该资产证券化风险暴露所计提的准备，然后再从核心资本和附属资本中分别扣减已扣除该项准备后的资产证券化风险暴露的50％。
第八条商业银行应当从核心资本中全额扣减在资产证券化交易中出现的销售利得，从核心资本和附属资本中分别扣减已扣除销售利得后的增信拆息债券的50％。
第九条银监会按照客观性、独立性、国际通用性、信息披露充分性、可信度、资源充足性、对资产支持证券评级的专业能力、评级方法和结果的公开性、市场接受程度等标准，确定资信评级机构对资产证券化交易的评级是否可以作为确定风险权重的依据。
第十条同一资产证券化风险暴露具有两个不同的评级结果时，商业银行应当运用所对应的较高风险权重。
同一资产证券化风险暴露具有三个或者三个以上的评级结果时，商业银行应当从所对应的两个较低的风险权重中选用较高的一个风险权重。
第十一条商业银行为资产证券化交易提供信用支持而且该信用支持已经反映到外部评级中的，该银行不得使用外部评级而应当按照本指引关于未评级资产证券化风险暴露的有关规定计量监管资本要求。
第十二条同一商业银行在同一资产证券化交易中具有重叠的资产证券化风险暴露的，应当对重叠部分的监管资本要求进行比较，只需按照最高值计提一次监管资本。
第十三条商业银行在按照本指引第八条要求扣减销售利得和增信拆息债券之后为资产证券化业务所计提的资本，以基础资产证券化之前的监管资本要求为上限。
第十四条商业银行只有在对资产证券化基础资产进行必要的尽职调查并符合下列条件的情况下，才能采用本指引规定的方法计量资产证券化风险暴露的监管资本要求：
（一）商业银行应当持续、全面了解其表内外资产证券化风险暴露及基础资产的风险特征。
（二）商业银行应当能够及时获取基础资产的相关信息，包括资产类别、借款人资信状况、各类逾期资产占比、违约率、提前还款率、基础资产抵质押品类别及其权属状况、平均抵质押率以及行业和地域分散情况等。
（三）商业银行应当全面了解可能对其所持有资产证券化风险暴露产生重大影响的资产证券化交易的结构特征，包括信用增级、流动性支持、与交易有关的违约定义、各种触发机制和资产支持证券偿付安排等。
不符合上述条件的，商业银行应当将资产证券化风险暴露从监管资本中扣减。
第二章 信用风险转移与监管资本计量
第十五条对于传统型资产证券化交易，在符合下列所有条件的情况下，发起机构才能在计算风险加权资产时扣减证券化基础资产：
（一）与被转让资产相关的重大信用风险已经转移给了独立的第三方机构。
（二）发起机构对被转让的资产不再拥有实际的或者间接的控制。
发起机构证明对被转让的资产不再拥有实际的或者间接的控制，至少需要由执业律师出具法律意见书，表明发起机构与被转让的资产实现了破产隔离。
发起机构对被转让的资产保留实际的或者间接的控制，包括但不限于下列情形：
1.发起机构为了获利，可以赎回被转让的资产，但发起机构按照相关规定，因基础资产被发现在入库起算日不符合信托合同约定的范围、种类、标准和状况而被要求赎回或置换的情况除外。
2.发起机构有义务承担被转让资产的重大信用风险。
（三）发起机构对资产支持证券的投资机构不承担偿付义务和责任。
（四）在信托合同和资产证券化其他相关法律文件中不包括下列条款：
1.要求发起机构改变资产池中的资产，以提高资产池的加权平均信用质量，但通过以市场价格向独立的第三方机构转让资产除外。
2.在基础资产转让之后，仍然允许发起机构追加承担第一损失责任或者增加信用增级的支持程度。
3.在资产池信用质量下降的情况下，增加向除发起机构以外的其他参与机构支付的收益。
（五）清仓回购符合本指引第十九条所规定的条件。
在符合上述（一）至（五）项条件的情况下，发起机构仍然应当按照本指引规定，为所持有的资产证券化风险暴露计提资本。
在上述（一）至（五）项条件中任何一项不符合的情况下，发起机构都应当按照资产证券化前的资本要求计提资本。
第十六条对于合成型资产证券化交易，只有在符合下列所有条件的情况下，发起机构才能在计量证券化基础资产监管资本时认可信用风险缓释工具的信用风险缓释作用：
（一）信用风险缓释工具符合《商业银行信用风险缓释监管资本计量指引》的相关要求。
（二）合格抵质押品仅限于《商业银行信用风险缓释监管资本计量指引》所规定的合格金融抵质押品。由特定目的信托所抵押的合格抵质押品可以被视为合格抵质押品。
（三）合格保证和信用衍生产品仅限于《商业银行信用风险缓释监管资本计量指引》附件1所列示的第一项、第二项合格保证和合格信用衍生产品。本指引不将特定目的信托视为合格保证人。
（四）发起机构必须将基础资产的重大信用风险转移给独立的第三方机构。
（五）信用风险缓释工具的相关合同文件不得包含限制信用风险转移数量的条件和条款，包括但不限于以下情形：
1.在信用损失事件发生或者资产池信用质量下降的时候，限制信用保护或信用风险转移程度。
2.要求发起机构改变资产池中的资产，以提高资产池的加权平均信用质量，但通过以市场价格向独立的第三方机构转让资产除外。
3.在资产池信用质量下降的情况下，增加发起机构的信用保护成本。
4.在资产池信用质量下降的情况下，增加向除发起机构以外的其他参与机构支付的收益。
5.在资产证券化交易开始之后，仍然允许发起机构追加承担第一损失责任或者增加信用增级的支持程度。
（六）资产证券化交易必须由执业律师出具法律意见书，确认相关合同在所有相关国家或者地区的执行效力。
（七）清仓回购符合本指引第十九条所规定的条件。
在符合上述（一）至（七）项条件的情况下，发起机构仍然应当按照本指引规定，为所持有的资产证券化风险暴露计提资本。
在上述（一）至（七）项条件中任何一项不符合的情况下，发起机构在计量证券化基础资产监管资本时均不得认可信用风险缓释工具的信用风险缓释作用。
第十七条对于符合本指引第十六条规定条件的合成型资产证券化交易，发起机构在计量证券化基础资产监管资本时，应当按照如下规定认可信用风险缓释工具的信用风险缓释作用：
（一）基础资产采用信用风险内部评级法的，按照《商业银行信用风险缓释监管资本计量指引》关于初级内部评级法的相关规定，认可信用风险缓释工具的信用风险缓释作用。
（二）基础资产不采用信用风险内部评级法的，按照《商业银行资本充足率管理办法》的相关规定，认可信用风险缓释工具的信用风险缓释作用。
第十八条当合成型资产证券化交易的信用风险缓释工具与基础资产存在期限错配时，发起机构应当按照下列规定计算监管资本要求：
（一）如果资产池中的资产具有不同的期限，应当将最长的期限作为整个资产池的期限。
（二）根据本指引第三章和第四章有关规定，如果发起机构需要从监管资本中扣减所持有资产证券化风险暴露，则无需考虑该部分资产证券化风险暴露的期限错配情况。
（三）对于其他的资产证券化风险暴露，发起机构应当按照《商业银行信用风险缓释监管资本计量指引》的有关规定，对期限错配情形进行处理。
第十九条资产证券化交易合同中含有清仓回购条款的，在符合下列条件的情况下，发起机构可以不为清仓回购安排计提资本：
（一）发起机构有权决定是否进行清仓回购，清仓回购的行使无论在形式还是实质上都不是强制性的。
（二）清仓回购安排不会免除信用增级机构或者资产支持证券投资机构理应承担的损失，也不会被用来提供信用增级。
（三）对于传统型资产证券化交易，只有在资产池或者以该资产池为基础发行的资产支持证券余额降至资产池或者资产支持证券初始金额的10%或者10%以下时，才能进行清仓回购。
（四）对于合成型资产证券化交易，只有在参考资产的价值降至初始金额的10%或者10%以下时，才能进行清仓回购。
在上述（一）至（四）项条件中任何一项不符合的情况下，对于传统型资产证券化交易，发起机构应当按照资产证券化前的资本要求计提资本，而且不能在监管资本中计入销售利得。对于合成型资产证券化交易，发起机构在计量证券化基础资产监管资本时不得认可信用风险缓释工具的信用风险缓释作用。如果合成型资产证券化交易包含赎回权，而且该赎回权在特定时间终止证券化交易及其所购买的信用保护，发起机构应当按照本指引第十八条的规定计算该证券化交易的资本要求。
第二十条商业银行以超过合同义务的方式为资产证券化交易提供隐性支持的，应当按照基础资产证券化之前的资本要求计提资本，不得在监管资本中计入销售利得，而且应当公开披露所提供的隐性支持及其对监管资本要求的影响。
商业银行提供隐性支持的方式包括但不限于以下情形：
（一）以高于市场价格的方式从资产池赎回部分资产，或赎回资产池中信用质量下降的资产，但发起机构按照有关规定，因基础资产被发现在入库起算日不符合信托合同约定的范围、种类、标准和状况而被要求赎回或置换的情况除外。
（二）以打折的方式向资产池再次注入资产。
（三）增加合同约定之外的第一损失责任。
（四）所行使的清仓回购被认定为用作提供信用增级。
第三章 资产证券化标准法
第二十一条银监会认可资信评级机构对资产证券化交易的信用评级作为确定风险权重依据的，资产证券化风险暴露和再资产证券化风险暴露的风险权重按照附件1所示的对应关系确定。
第二十二条商业银行应当区分以下情形，为无信用评级或者信用评级未被银监会认可作为风险权重依据的资产证券化风险暴露和再资产证券化风险暴露（以下简称未评级的资产证券化风险暴露）计提监管资本。
（一）对于最高档次的资产证券化风险暴露和再资产证券化风险暴露，如果商业银行能够确定资产池的平均风险权重，则可以按照资产池的平均风险权重确定资产证券化风险暴露的风险权重。
（二）对于符合本指引第二十三条规定的合格流动性便利，按照资产池中单个风险暴露的最高风险权重确定风险权重。
（三）其他未评级的资产证券化风险暴露从监管资本中扣减。
第二十三条在满足以下条件的情况下，商业银行提供的流动性便利为合格流动性便利：
（一）流动性便利的合同文件明确限定使用流动性便利的情形。流动性便利的金额应当低于基础资产和信用增级所能清偿的全部金额。流动性便利不能用于抵补在其使用之前资产池中产生的任何损失。
（二）对流动性便利的使用应当具有不确定性。流动性便利不能用于永久性或者常规性地对资产证券化投资机构提供资金。
（三）对流动性便利应当进行资产质量测试，防止其被用于抵补因违约已经产生的信用风险暴露的损失。如果流动性便利用于支持具有外部评级的资产证券化风险暴露，则该项流动性便利只能用于支持外部评级为投资级以上的资产证券化风险暴露。
（四）流动性便利不得在所有的信用增级使用完毕之后动用。
（五）对流动性便利的偿付不能位于资产证券化交易投资机构之后，也不能延期或者免除债务。
第二十四条在满足以下条件的情况下，贷款服务机构现金透支便利为合格贷款服务机构现金透支便利：
（一）贷款服务机构有权得到全额偿付。
（二）该现金透支便利具有最高受偿顺序，优先于其他所有对基础资产的求偿权。
第二十五条表外资产证券化风险暴露按照如下方式确定信用转换系数：
（一）对于按照外部评级确定风险权重的流动性便利，运用100%的信用转换系数。
（二）对于不按照外部信用评级确定风险权重的合格流动性便利，运用50％的信用转换系数。
（三）对于合格贷款服务机构现金透支便利，按照本指引关于合格流动性便利的有关规定计算监管资本要求。如果合格贷款服务机构现金透支便利可以在无需事先通知的情况下无条件取消，则可以运用0%的信用转换系数。
（四）对于其他的表外资产证券化风险暴露，运用100％的信用转换系数。
第二十六条采用资产证券化标准法的商业银行在计量具有信用风险缓释工具的资产证券化风险暴露的监管资本时，能够认可的合格抵质押品仅限于《商业银行信用风险缓释监管资本计量指引》所规定的合格金融抵质押品。由特定目的信托所抵押的合格抵质押品可被视为合格抵质押品。
第二十七条采用资产证券化标准法的商业银行在计量由合格抵质押品提供信用风险缓释的资产证券化风险暴露的监管资本时，应当首先按照没有合格抵质押品的情况计算监管资本要求，再将其乘以按照《商业银行信用风险缓释监管资本计量指引》第九条所计算的E*/E，作为该资产证券化风险暴露的监管资本要求。
其中E是指未考虑信用风险缓释的资产证券化风险暴露，E*是指考虑信用风险缓释之后的资产证券化风险暴露。
第二十八条采用资产证券化标准法的商业银行在计量具有信用风险缓释工具的资产证券化风险暴露的监管资本时，能够认可的合格保证仅限于《商业银行信用风险缓释监管资本计量指引》附件1所列示的第一项、第二项合格保证和信用衍生产品。本指引不将特定目的信托视为合格保证人。
第二十九条由合格保证人对资产证券化风险暴露提供具有风险缓释作用的信用保护的，该资产证券化风险暴露持有机构可以对具有信用保护的资产证券化风险暴露部分按照对保证人的直接债权计量监管资本要求。
第三十条信用风险缓释工具仅覆盖部分资产证券化风险暴露的，对于所覆盖部分，商业银行应当按照本指引的有关规定计量考虑信用风险缓释作用后的监管资本要求；对于未覆盖部分，则应按照不存在信用风险缓释工具的情形计量监管资本要求。
信用风险缓释工具仅覆盖部分资产证券化风险暴露，并且资产证券化风险暴露具有不同档次的，若无明确约定，应当视为该信用风险缓释工具按照从高级到低级的顺序依次为各档次的资产证券化风险暴露提供信用保护。
第三十一条资产证券化风险暴露与信用风险缓释工具之间存在期限错配、币种错配的，应当按照《商业银行信用风险缓释监管资本计量指引》的相关规定进行处理。
第三十二条作为非发起机构的商业银行为资产证券化风险暴露提供信用保护的，应当视同于该资产证券化风险暴露的投资机构来计量监管资本要求。
第三十三条除了本指引第三十四条规定的例外情形，当资产证券化交易同时具有下列提前摊还情形时，发起机构应当为部分或者全部投资者权益计提资本：
（一）在该资产证券化交易中有提前摊还条款的相关安排。
（二）基础资产具有循环特征，包括允许借款人在信用额度内在事先约定的限额内变动提款额与还款额而形成的资产。
当基础资产同时包含循环信贷和定期贷款时，发起机构应当对基础资产中的循环信贷风险暴露部分按照本指引第三十五条至第三十七条的规定计提监管资本。
第三十四条如有下列任何一项情形，发起机构都无需为证券化交易的提前摊还计提资本：
（一）在补充型证券化交易结构中，所补充的基础资产不具有循环特征，而且在提前摊还发生之后，发起机构不能再增加资产池中的基础资产。
（二）证券化交易的基础资产池虽然具有循环特征，但证券化交易的提前摊还安排导致其具有定期贷款性质，使发起机构无需承担基础资产的风险。
（三）即使发生提前摊还，资产支持证券投资机构仍然完全承担循环额度借款人未来动用融资额度的风险。
（四）提前摊还的触发机制与证券化交易的基础资产或发起机构无关。
第三十五条发起机构为投资者权益计提的资本为以下三项的乘积：
（一）投资者权益。
（二）相关信用转换系数。
（三）基础资产证券化之前的平均风险权重。
前款所称投资者权益等于投资机构在证券化基础资产已提取本金余额和未提取本金余额的等价信用金额中所占的数额。在确定未提取本金余额的等价信用金额时，证券化基础资产的未提取本金余额应当根据发起机构与投资机构在已提取本金余额中的份额进行分配。
前款所称信用转换系数按照下列两项条件确定：
（一）提前摊还是控制型结构还是非控制型结构。
（二）基础资产为非承诺零售信用额度还是其他信用额度。
第三十六条对于具有控制型提前摊还安排的资产证券化交易，发起机构应当根据本指引附件2确定信用转换系数：
（一）对于承诺型信用额度，适用90%的信用转换系数。
（二）对于非承诺的非零售信用额度，适用90%的信用转换系数。
（三）对于非承诺的零售信用额度，按照附件2中资产证券化交易的“三个月平均超额利差”与“超额利差锁定点”的比值确定信用转换系数。若该证券化交易未设定锁定超额利差，则超额利差锁定点为4.5%。
第三十七条对于具有非控制型提前摊还安排的资产证券化交易，发起机构应当按照本指引附件3确定信用转换系数：
（一）对于承诺型信用额度，适用100%的信用转换系数。
（二）对于非承诺的非零售信用额度，适用100%的信用转换系数。
（三）对于非承诺的零售信用额度，按照附件3中资产证券化交易的“三个月平均超额利差”与“超额利差锁定点”的比值确定信用转换系数。若该证券化交易未设定锁定超额利差，则超额利差锁定点为4.5%。
第四章 资产证券化内部评级法
第三十八条资产证券化内部评级法包括评级基础法和监管公式法。商业银行应当区分以下情形，选择相应的方法：
（一）对于有评级或者未评级但可以推断出评级的资产证券化风险暴露，应当使用评级基础法计量监管资本要求。
（二）对于未评级而且无法推断出评级的资产证券化风险暴露，可以选择下列方法计量监管资本要求：
1.监管公式法。
2.对于符合本指引第二十三条规定的合格流动性便利，按照本指引第四十六条的规定计量监管资本要求。
3.从监管资本中扣减资产证券化风险暴露。
采用监管公式法所计算的资产证券化风险暴露的风险权重不得低于7%，再资产证券化风险暴露的风险权重不得低于20%。
第三十九条采用评级基础法的，风险加权资产等于资产证券化风险暴露乘以本指引附件4所列示的相应风险权重。
资产证券化风险暴露的风险权重决定于外部评级或者推测评级、长期评级或者短期评级、资产池中资产分散状况和资产证券化风险暴露的优先等级四方面因素。
如果资产证券化风险暴露对资产池全部资产享有最优先的受偿权利，该资产证券化风险暴露可以作为优先档次的资产证券化风险暴露。对于传统型资产证券化交易，如果第一损失责任以上所有档次的资产证券化风险暴露都有评级，则评级最高的是优先档次的资产证券化风险暴露；如果某几个档次的资产证券化风险暴露评级相同，则其中受偿顺序最优先的为优先档次的资产证券化风险暴露。对于合成型资产证券化风险暴露，如果符合本指引第四十条所规定的条件，则超高档次为优先档次的资产证券化风险暴露。
资产证券化风险暴露的风险权重按照如下方法确定：
（一）资产池风险暴露有效数量(N)小于6的，该资产池不具有分散性，适用附件4中第四列的风险权重。
（二）资产池风险暴露有效数量(N)大于或者等于6的，若属于优先档次的证券，则适用附件4第二列的风险权重，否则适用附件4第三列的风险权重。
前款所称资产池风险暴露有效数量(N)应当按照本指引第四十一条第（六）项的有关规定计算。
再资产证券化风险暴露的风险权重决定于再资产证券化风险暴露的优先等级。优先档次再证券化风险暴露适用附件4第五列的风险权重，非优先档次再证券化风险暴露适用附件4第六列的风险权重。
满足下列条件的再资产证券化风险暴露为优先档次再资产证券化风险暴露，否则为非优先档次再资产证券化风险暴露：
（一）该风险暴露为优先档次的资产证券化风险暴露。
（二）所有基础资产均不是再资产证券化风险暴露。
第四十条当满足下列条件，使未评级资产证券化风险暴露在各方面都优于作为参考的具有外部评级的资产证券化风险暴露时，商业银行必须对未评级资产证券化风险暴露进行推测评级。
（一）未评级的资产证券化风险暴露在各方面都比作为参考的资产证券化风险暴露具有更高的优先级。在评估未评级资产证券化风险暴露与参考资产证券化风险暴露的优先级别时，必须考虑信用增级的作用。如果参考资产证券化风险暴露由第三方保证或者其他信用增级提供保护，而对未评级资产证券化风险暴露没有提供上述信用增级，则不能依据参考资产证券化风险暴露对未评级资产证券化风险暴露进行推测评级。
（二）参考资产证券化风险暴露的期限,必须大于或者等于未评级资产证券化风险暴露的期限。
（三）参考资产证券化风险暴露的外部评级，必须满足本指引第九条关于资信评级机构评级能否作为确定资产证券化风险暴露风险权重依据的标准，并经银监会认可作为确定风险权重的依据。
推测评级应当根据参考资产证券化风险暴露外部评级的变化，持续不断地进行更新。
第四十一条采用监管公式法的，某一档次资产证券化风险暴露的监管资本要求取决于下列五个指标：基础资产证券化之前的内部评级法监管资本要求(KIRB)、该档次的信用增级水平(L)、该档次的厚度(T)、资产池风险暴露有效数量(N)和资产池加权平均违约损失率。
监管公式法的计算方法和各个指标的定义如下：
（一）某一档次资产证券化风险暴露的监管资本等于基础资产风险暴露与0.0056×T和S［L+T］－S［L］中较大值的乘积。
如果银行只持有一定比例的某一档次资产证券化风险暴露，那么对该银行的监管资本要求等于该档次资产证券化风险暴露监管资本要求的相应比例。
（二）监管公式定义如下：
当Ｌ ΚIRB时，S［Ｌ］=Ｌ
当ΚIRB＜Ｌ时，
S［Ｌ］=ΚIRB+Κ［Ｌ］-Κ［ΚIRB］+（d×ΚIRB/ω）（1-eω（ΚIRB-Ｌ）/ΚIRB）
其中：h=（1-ΚIRB/ＬGD）N
Beta ［L;a,b］为L的以a和b为参数的累计Beta分布。
上述公式中由银监会确定的参数为：τ=1000,ω=20。
（三）基础资产证券化之前的内部评级法监管资本要求(KIRB)为(a)与(b)的比值。其中，(a)为基础资产按照信用风险内部评级法计算所需要的监管资本与预期损失之和，(b)为资产池风险暴露。计算(a)值时应当视同于资产池中的资产是由银行直接持有，按照银监会关于信用风险内部评级法的有关规定计算。对基础资产所提供的风险缓释会使所有的资产证券化风险暴露受益。如果在某些结构中涉及特别目的机构，特别目的机构所有与资产证券化相关的资产都应当按照资产池中的资产来处理，包括作为特别目的机构资产的储备账户。
如果银行专门针对资产池中的资产提取了准备，或者资产池中的某些资产是银行通过不可退款的打折方式购买的，在计算上述（a）和（b）值时，必须使用未扣减该项准备或者不考虑价格折扣的风险暴露。如果某项基础资产为违约资产，则相应的准备或者价格折扣可用于抵消与该资产证券化风险暴露相关的监管资本扣减。
（四）该档次的信用增级水平(L)为(a)与(b)的比值，以小数形式表示。(a)为优先级低于该档次的资产证券化风险暴露，(b)为资产池全部风险暴露。
计算该档次的信用增级水平时无需考虑针对某一特定档次证券的信用增级，也不算入与资产证券化有关的销售利得或增信拆息债券。在计算利率互换或货币互换的信用增级水平时，如果其优先级次于该档次，可以用当前价值来计量；如果当前价值无法确定，在计算该档次的信用增级水平时就可以不考虑该利率互换或货币互换。如果某储备账户的资金由资产池中优先级低于该档次资产的现金流提供，则可以算入该档次的信用增级水平；如果储备账户是由资产池的未来收益提供资金，则不能算入该档次的信用增级水平。
（五）该档次的厚度（T）为(a)与(b)的比值。(a)为银行持有的某一档次资产证券化风险暴露，(b)为资产池全部风险暴露。对于因利率互换或货币互换所形成的资产证券化风险暴露，银行必须考虑潜在未来风险暴露。潜在未来风险暴露为《商业银行资本充足率管理办法》附件3针对衍生产品合约按照现期风险暴露法计算风险资产时由账面名义金额乘以固定系数所得的部分。如果资产证券化风险暴露的当前价值为非负值，则该资产证券化风险暴露的价值为当前价值与潜在未来风险暴露之和；如果该资产证券化风险暴露的当前价值为负值，则其价值为潜在未来风险暴露。
（六）资产池风险暴露有效数量（N）的计算方法如下：
其中，EADi表示资产池中第i个债务人的违约风险暴露。对同一债务人的多个风险暴露应当合并计算。如果已知最大资产证券化风险暴露的份额为C1，也可以用1/C1来计算N。
对于再资产证券化风险暴露，有效数量（N）是指该风险暴露的基础资产的数量，而不是该基础资产之下的基础资产数量。
（七）资产池加权平均违约损失率的计算方法如下：
其中，LGDi表示对第i个债务人的全部风险暴露的平均违约损失率。
再资产证券化风险暴露适用100%的加权平均违约损失率。
第四十二条按照监管公式法计算的风险权重为1250％的，商业银行应当按照本指引第七条的有关规定，从资本中扣减相应的资产证券化风险暴露。
第四十三条对于零售资产证券化交易运用监管公式法时，可以使用以下简化值：h=0并且v=0。
第四十四条如果符合下列条件，银行在计算资产池风险暴露有效数量（N）和资产加权平均违约损失率时，可以采用下列简化方法：
（一）如果与最大风险暴露相关的资产组合份额C1小于或者等于0.03，在使用监管公式法时，可以令LGD=0.50，并采用下列公式计算N：
前款中Cm表示证券化资产池中最大的m项风险暴露之和所占的份额，m由商业银行自行确定。
（二）如果只有C1已知，并且小于等于0.03，则可以令LGD=0.50，N=1/C1。
第四十五条对于表外资产证券化风险暴露，运用100%的信用转换系数。
第四十六条如果商业银行计算基础资产证券化之前的内部评级法监管资本要求(KIRB)存在困难，经银监会批准，可以暂时采用以下方法计算未评级流动性便利的监管资本要求：
（一）对于合格流动性便利，风险权重按照不采用信用风险内部评级法计算的资产池中单个风险暴露的最高风险权重确定，并运用100％的信用转换系数。
（二）对于其他情形，应当将流动性便利从监管资本中全额扣减。
第四十七条采用资产证券化内部评级法的商业银行在计量具有信用风险缓释工具的资产证券化风险暴露的监管资本时，能够认可的合格抵质押品仅限于《商业银行信用风险缓释监管资本计量指引》对初级内部评级法所规定的合格抵质押品。由特定目的信托所抵押的合格抵质押品可被视为合格抵质押品。
第四十八条采用资产证券化内部评级法的商业银行在计量具有信用风险缓释工具的资产证券化风险暴露的监管资本时，能够认可的合格保证和信用衍生产品仅限于《商业银行信用风险缓释监管资本计量指引》对初级内部评级法所规定的合格保证和信用衍生产品。本指引不将特定目的信托视为合格保证人。
第四十九条采用资产证券化内部评级法的商业银行应当根据本指引第三章第二十七条和第二十九条至第三十二条关于信用风险缓释工具的处理和《商业银行信用风险缓释监管资本计量指引》关于初级内部评级法的有关规定，计量具有信用风险缓释工具的资产证券化风险暴露的监管资本。具体实例见附件5。
第五十条使用内部评级法的发起机构应当按照本指引第三十三条到第三十七条的有关规定，为提前摊还安排计提监管资本。该发起机构为投资者权益计提的监管资本为以下三项的乘积：
（一）投资者权益。
（二）相关信用转换系数。
（三）基础资产证券化之前的内部评级法监管资本要求(KIRB)。
前款所称投资者权益等于投资机构在证券化基础资产已提取本金余额和未提取本金余额的违约风险暴露中所占的数额。在确定未提取本金余额的违约风险暴露时，未提取本金余额应当根据发起机构与投资机构在证券化基础资产已提取本金余额中的份额进行分配。
第五章 附则
第五十一条附件1到附件5是本指引的组成部分。
第五十二条本指引采用标准普尔的评级符号仅为示例目的，银监会不指定资信评级机构的选用。
第五十三条商业银行计算预期损失时不应包括资产证券化风险暴露，针对资产证券化风险暴露计提的准备也不计入合格准备。
第五十四条资产证券化基础资产的信用风险未全部转移给独立第三方机构的，发起机构应当按照相关规定为所保留的基础资产计提损失准备。
第五十五条本指引下列用语的含义：
（一）“资金来源预置型信用衍生工具”是指在发生信用违约事件时，信用保护购买机构对于因获得信用保护而有权获取的资金或者资产，可以自行通过扣押、处置、转让等方式进行处理而获得赔偿。信用保护购买机构持有用于信用保护的抵质押资产或发行信用连接票据属于此种情形。
（二）“资金来源非预置型信用衍生工具”是指在发生信用违约事件时，信用保护购买机构只能依赖信用保护提供机构履行承诺而获得赔偿。保证和信用违约互换属于此种情形。
（三）“流动性便利”是指在基础资产的实际本息收取与资产支持证券的正常本息偿付暂时不匹配的情况下，由银行提供的一种短期融资，以确保投资者能按时、足额收取资产支持证券的本金和利息。
（四）“分档次抵补”是指对于某一风险暴露，商业银行向信用保护提供方转移一部分风险，同时保留一部分风险，而转移部分和保留部分处于不同优先档次的情形。在这种情况下，商业银行所获得的信用保护既可以是针对较高档次的，也可以是针对较低档次的。
（五）“现金抵押账户”是指资产证券化交易中的一种内部信用增级方式。现金抵押账户资金由发起机构提供或者来源于其他金融机构的贷款，用于弥补资产证券化业务活动中可能产生的损失。
（六）“利差账户”是指资产证券化交易中的一种内部信用增级方式。利差账户资金来源于资产利息收入和其他证券化交易收入减去资产支持证券利息支出和其他证券化交易费用之后所形成的超额利差，用于弥补资产证券化业务活动中可能产生的损失。
（七）“销售利得”是指商业银行因从事资产证券化交易而导致的所有者权益的增加额。
（八）“增信拆息债券”是指发起机构的一项表内资产，代表与资产证券化交易未来利差收入相关的现金流，并具有次级特征。
（九）“第一损失责任”是指资产证券化交易参与机构最先承担的资产池损失责任，为该参与机构向资产证券化交易其他参与机构所提供的首要财务支持或者风险保护。
（十）“清仓回购”是指在资产池资产或者资产支持证券全部偿还之前，发起机构赎回资产证券化风险暴露的一种选择权。对于传统型资产证券化交易，清仓回购的通常做法是在资产池或者资产支持证券余额降至一定的水平之后，由发起机构赎回剩余的资产证券化风险暴露；对于合成型资产证券化交易，清仓回购通常是指提前终止信用保护。
（十一）“再资产证券化”是指至少一项基础资产符合本指引第四条关于资产证券化风险暴露定义并具有分层结构的资产证券化风险暴露。对一个或多个再资产证券化的风险暴露属于再资产证券化。
（十二）“服务机构现金透支便利”是指由贷款服务机构提供的一种短期垫款或者融资，包括但不限于垫付清收费用、抵押品相关费用以按时收回基础资产的本金和利息，从而使投资者能按时、足额收取资产支持证券的本金和利息。
（十三）“提前摊还”是指在资产证券化相关法律文件中事先规定的机制被触发时，投资机构将在事先规定的资产支持证券到期日之前得到偿还。
（十四）“控制型提前摊还”是指满足如下条件的提前摊还安排：
1.发起机构具有恰当的资本或者流动性方案，以确保其在发生提前摊还时有足够的资本和流动性资金。
2.在包括提前摊还期在内的证券化交易存续期内，发起机构与投资机构按照每月月初在证券化基础资产未偿余额中的相对份额所确定的同一比例，分摊利息、本金、费用、损失与回收金额。
3.发起机构所设定的提前摊还期应当足以使基础资产至少90%的未偿债务在提前摊还结束时已经被偿还或者认定为违约。
4.在提前摊还期内，偿还投资机构的速度不得快于直线摊销法下的还款速度。
不满足上述条件的提前摊还安排为“非控制型提前摊还”。
（十五）“非承诺信用额度”是指无需事先通知，即可无条件随时撤消的信用额度。
第五十六条本指引由银监会负责解释。
第五十七条本指引自2010年1月1日起施行；有关监管资本要求的计算规则自获得银监会批准实施新资本协议之日起施行。