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劳动合同法雷声大雨点小/赵越

时间:2024-07-12 14:28:57 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9572
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劳动合同法----雷声大雨点小

赵越


  2007年底,即将出台的《劳动合同法》令无数劳动者欢呼雀跃,也使许多不规范用工的企业如临大敌。企业各自忙着钻研应对策略,社会上各种讨论、讲座层出不穷。富士康、华维、家乐福等著名企业抓紧在新法实施前进行的裁员、变更关联企业重签劳动合同以避免无固定期限劳动合同等事件也轰动一时,引起社会广泛讨论和关注。这些都似乎预示着2008年1月1日是划分新旧的转折点,仿佛劳动者的春天真正到来了。

  但是,早在《劳动合同法》的起草阶段,质疑声和废除声就不绝于耳(见周帆《建议尽快废除劳动合同法、最低工资标准》及香港压铸及铸造业总会会长李远发《致香港及内地两地政府的公开信》),许多人把《劳动合同法》实施视作企业运营的主要障碍。曾经的中国首富张茵女士就认为这部法律“对企业发展是种障碍”。更为激烈的指责来自著名经济学家张五常,他直指《劳动合同法》“限制了企业用人自由”,“会把企业搞垮”。东莞市一副市长倡言要放缓《劳动合同法》的实施力度。当地方政府也敢于叫板国家法律在地方的实施,执法者所受到的来自地方的压力也就可想而知了(摘自王琳《应对经济危机不能践踏新劳动法》)。

  在此背景下,赶着全球性金融危机,这部新法于2008年1月1日极其不合时宜地出台了,打着保护企业的旗号下,在《劳动合同法》实施伊始就大打折扣,法律的威严被严重践踏,。时至今日,《劳动合同法》已经实施两年多了,这期间我们经历了许多劳动纠纷解决与仲裁,对适用新法产生的结果感到十分失望,可以套用中国一句老话就是“上有政策,下有对策”,在实际应用中,《劳动合同法》中对用人单位规定严格的内容,多被一一破解,还加以冠冕堂皇的理由,让劳动者哑口无言,一些本应约束用人单位的规定,变成了束缚劳动者的羁绊。

一、 对于如何证明加班事实的存在,以及因用人单位未付加班工资拟主张经济补偿金的辞职程序不明确,致使员工辞职时无章可循。

  根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定,工资总额由加班加点工资、奖金、津贴和补贴六个部分组成,这意味着加班工资是劳动者劳动报酬的组成部分。《劳动合同法》第三十八条第二款及第四十六条之规定,“用人单位未及时足额支付劳动报酬的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。” 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

  根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定,发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。实践中,加班记录一定是属于用人单位掌握管理的,因此,在劳动仲裁或法院庭中,加班证据的举证责任应当在用人单位一方。

  但在实践操作中我们发现,想让用人单位举证劳动者存在加班事实几乎是不可能的。若劳动者无法提供加班证据,而用人单位又拒不提供证据的前提下,仲裁庭和法庭没有任何办法强制用人单位提供,用人单位不提供劳动者加班证据,就无法断定劳动者是否有加班,本人曾代表资方在江苏办理一宗劳动者诉用人单位因未支付加班费,而提出辞职并要求支付经济补偿金的案件,该劳动者在该用人单位工作已十几年,劳动者当庭出具加班记录复印件,但用人单位不予承认并拒不出具记录的原件,在这种情况下,即便仲裁庭或法庭拟裁定或判决不利后果,也由于无法确定加班时数而无法给出具体裁决。且当时受金融危机影响,仲裁机构的主旨还是考虑企业利益,以避免更多类似员工看到有利于劳动者的仲裁结果而大批涌入。最终,该案在仲裁员和律师的努力下达成调解解决;此外,许多单位没有打卡机制,在此情况下,虽劳动者提供加班线索,但若用人单位对线索加以否定,仲裁庭或法庭也无法确定加班具体时间和加班费数额。本人承办的另一宗劳动仲裁案件中,劳动者可提供休息日加班会见单位客户的会议记录及相关电子邮件作为加班证据,但由于用人单位予以否认,并拒不提供相关证据,仲裁员称仅根据劳动者提供证据不足以证明加班时段,且劳动者在书面辞职信中没有明确申明系因未支付加班而提出辞职,仲裁员表示不予支持该部分仲裁请求。并且,仲裁员还表示,只因单位未支付万余元加班工资,劳动者就要求支付高额经济补偿金,对用人单位不公平。就这样,法律明确的规定被人为改变,法律条文成为摆设。

二、 对于用人单位拖欠工资,劳动监察部门仅介入对在职员工工资拖欠纠纷解决,而离职员工资加班费拖欠须经劳动仲裁解决。

  根据《劳动合同法》第八十五条,用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:
  (一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;
  (二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
  (三)安排加班不支付加班费的;
  (四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
  从条文上看,用人单位承担这一责任,并未有劳动者离职前和离职后之分,但目前实践中,上海在处理用人单位拖延结算劳动者在职期间结余工资问题时,按劳动者离职前和离职后区分这一责任,劳动监察部门仅解决劳动者在职时劳动报酬和加班费拖欠,而对于劳动者离职后主张支付拖欠劳动报酬和加班费则不在其职责范围,劳动者举报到劳动监察部门时,则被建议去劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。而一般来说,员工在职时,为保住自己的饭碗,即便用人单位有拖欠工资情形,也不会进行举报。员工会在离职后向用人单位主张立即支付应付而未付之劳动报酬或加班费,意味着这必须通过仲裁途径解决,但仲裁机构又认为,这条不适用仲裁程序,仅劳动行政部门适用。因此,若将此条按离职与否区分,则本条无疑又形同虚设。

  通过诉讼解决这类纠纷时,实践中,仲裁庭或法庭要求劳动者提供用人单位恶意拖欠证据,我们知道,恶意拖欠证据十分主观,没有法定要求,举证困难不得而知。若无法提供恶意拖欠证据,则用人单位将应付而未付部分工资和加班费在庭审后支付给员工后,就被认为纠纷圆满解决,用人单位对其拖延支付员工工资和加班费的违法行为,不用承担任何赔偿责任。这样下来,《劳动合同法》不仅没有向劳动者倾斜,还在助长一些不法用人单位违法气焰。

三、 怠于办理退工手续,仅赔偿失业保险额度,对劳动者十分不公平。

  《劳动合同法》第50条第1款规定,用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。对于用人单位拒绝办理退工手续或出具相关证明的行为, 《劳动合同法》第89条进行了规定,用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。《上海市劳动和社会保障局关于实施若干问题的通知 (二)》[沪劳保关发 (2004) 4号]第5条第1款也进行了规定,即劳动合同关系已经解除或者终止,用人单位未按《条例》规定出具解除或者终止劳动合同关系的有效证明或未及时办理退工手续,影响劳动者办理失业登记手续造成损失的,用人单位应当按照失业保险金有关规定予以赔偿;给劳动者造成其他实际损失的,用人单位应当按照劳动者的请求,赔偿其他实际损失,但不再承担法定失业保险金的赔偿责任。

  虽有规定因未及时办理退工手续给劳动者造成其他实际损失的,用人单位应当按照劳动者的请求,赔偿他实际损失,但实践中,司法机关在实际损失方面对劳动者举证要求十分严格,使之成为不可能完成的任务,用人单位拖延办理退工手续,劳动者仅可得到失业保险额度的赔偿,成了执法不成文的规定,使得用人单位违法成本变得十分低廉,这种处理方式不仅没有达到约束用人单位的目的,反而变成纵容,单位可根据实际情况想拖一段时间就拖一段时间,劳动者的权益还是无法得到实际保障。

  除上述外,实践中还存在许多问题,比如同工同酬的实现等等,就不在此一一列举。从《劳动合同法》的起草到实施,仿佛立法机关和劳动者开了个大的玩笑,从被称为无限倾斜于劳动者,现今日变成无关痛痒,这部法一出台就变成摆设,哪部分会实行,哪部分会被变通,令人捉摸不定,国家的法制威严性也遭到严重损害。本人认为,一部大法的出台应经过深思熟虑,其内容应严谨,经得起时间推敲和实践考验,若法律内容本身有问题,就应及时进行修订,以保护法律威严性不受侵害,也为今后立法执法铺平道路。


上海富石律师事务所 赵越律师 www.finesselaw.com

教育部办公厅关于成立教育部农村劳动力转移培训领导小组的通知

教育部


教育部办公厅关于成立教育部农村劳动力转移培训领导小组的通知



教人厅〔2004〕4号


  为加强对农村劳动力转移培训工作的领导,经研究,我部决定成立农村劳动力转移培训工作领导小组。领导小组的主要工作职责是:加强与有关部委的分工协作,统筹领导教育战线农村劳动力转移培训各项工作,督促检查各地农村劳动力转移培训工作。

  教育部农村劳动力转移培训工作领导小组组成人员如下:

  组长: 周济  教育部部长

  副组长:吴启迪 教育部副部长

  成员: 黄尧  职业教育与成人教育司司长

      夏铸  民族教育司司长

      姜沛民 教育督导团办公室主任

      袁自煌 政策研究与法制建设司副司长

      季平  发展规划司副司长

      陈伟光 财务司副司长

      李天顺 基础教育司副司长

      葛道凯 高等教育司副司长

  领导小组办公室设在职业教育与成人教育司,黄尧兼任办公室主任。

  领导小组办公室执行领导小组确定的各项决策;协调部内、外有关农村劳动力转移培训的工作;加强调查研究,及时汇总并向领导小组反映各地农村劳动力转移培训的情况。

  各地也要成立相应的农村劳动力转移培训工作领导机构,并请于2004年5月10日前,将领导机构成员名单报送我部劳动力转移培训工作领导小组办公室。

强迫卖淫小姐发生关系是否构罪

王维新

一、简要案情
2006年7月的一天,在某县街上一群人将一名青年男子打伤,随后带到派出所问话时才知道是由另一起事件引起,原来事情发生在前一天的晚上。杜某和李某是来某县打工的外地人,晚上休息时在县某家娱乐场叫了两个卖淫小姐宋某和许某,和老板说好每人一晚160元,杜某和李某便给老板交了320元,带着两个小姐在县某宾馆开房。在宾馆房内,杜某和宋某、李某和许某发生了性关系;过了一会,杜某提出要交换性伙伴时,被小姐宋某拒绝,于是两名男子便用皮带抽打宋某,强行让其为李某口淫;随后,杜某再次与宋某发生性关系。第二天中午四人离开宾馆。宋某由于气不过被两名男子毒打,便叫了几个朋友殴打两人出气,便有了起初的一幕。
二、意见分歧
在此案中,关于杜某的行为该如何定性,有三种不同意见:
1、杜某的行为不构成犯罪,应交公安机关作行政处理。
本案的犯罪主体和对象之间有特殊关系,不能按照《刑法》第236条规定的强奸罪来定罪。杜某和卖淫小姐之间是一种卖淫和嫖娼的关系,男方以金钱来获取性的愉悦,女方是以肉体作为换取金钱的条件,双方各有所图,这种关系视同通奸,应该排除在强奸犯罪的情形之外。杜某不构成犯罪,杜某和卖淫小姐之间的卖淫嫖娼关系属于公安机关行政处理的范围。
2、杜某的行为构成强制猥亵妇女罪。
《刑法》第237条规定了强制猥亵、侮辱妇女罪。本案中杜某与李某和卖淫小姐开始发生性关系属于卖淫嫖娼行为,而且双方自愿互利,应该不构成犯罪。但随后杜某与李某使用以皮带抽打的暴力手段,在违背女方意志的情况下,强迫卖淫小姐宋某为李某口淫。在我国,口淫不视为一种性行为,但强迫妇女口淫侵犯了妇女性的羞耻性,违背正常的性行为秩序,应以强制猥亵妇女罪论处。可见,杜某和李某的行为符合强制猥亵妇女罪的规定。
3、杜某的行为构成强奸罪。
只要行为人是在违背妇女意志的情况下,使用暴力、胁迫或其他手段强行与妇女发生关系(合法婚姻关系下,丈夫对妻子强行发生性关系的情形除外),都应该以强奸罪论处。按此本案中杜某显然构成强奸罪。
三、分析本案,笔者同意第三种意见。
首先,强奸罪的认定本质特征主要看“是否违背妇女意志,强行发生非法的性关系”。只要是在违背妇女意志的情况下,使用暴力、胁迫或其他手段强行与妇女发生关系,都应该以强奸罪论处。本案中杜某在宋某不愿意的情况下,使用皮带抽打的暴力手段,使宋某不敢反抗,强行与其发生性关系,符合了强奸罪的本质特征。
其次,本案中犯罪对象的特殊性并不能阻止强奸罪的构成。我国刑法没有对强奸犯罪的犯罪对象作出特殊规定,卖淫小姐作为妇女的人身权利也应该受到保障。本案中杜某和李某与卖淫小姐之间的自愿互利关系是以金钱和肉体作为交换,属于卖淫和嫖娼关系,本身不受法律保护,是非法的性关系。这区别于丈夫违背妻子的意愿强行与其发生性关系,因为合法的婚姻关系受法律保护。
再者,本案中杜某和李某与卖淫小姐刚开始发生的性关系属于卖淫嫖娼行为是肯定的,但后来他们在女方不愿意的情况下,使用皮带抽打的暴力方式与其再次发生性关系,应构成强奸行为。因为“违背妇女意志”是要在“强行发生性行为”的当时来看,如果女方开始愿意,但后来不愿意,这时行为人以暴力、胁迫等手段强行与其发生性关系,应以强奸罪论处。

作者:王维新
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