从新《婚姻法》的修改浅谈立法的科学化

 法学的形成和发展，是以法律的逐步发达和广泛应用为前提的，婚姻法学也不例外。1950年婚姻法和1980年婚姻法的颁行，是新中国婚姻法学前进道路上的重要的里程碑。坚持理论与实践结合的原则，为进一步完善婚姻家庭法制而努力，是中国法学会婚姻法学研究会近年来进行的全部研究工作中的重中之重。这些研究既有宏观的，针对婚姻家庭法制建设全局的，也有微观的，针对婚姻家庭领域里的各种具体法律制度、具体法律问题的。新《婚姻法》的出台无疑又是立法学界的又一大突出贡献。应该说新《婚姻法》的修改和有关司法解释的出台适应了我国社会经济发展的需要，符合市场经济条件下的新的婚姻关系的要求；也是我国婚姻法制度建设不断完善的结果。不过，从立法学的角度和我国的立法实际来看，不少规定仍在一定程度上存有缺陷，尚不够科学。本文试图从立法学的角度客观地分析某些立法的得失从而为日后的立法完善提供有益的思考。
一、夫妻财产制度规定的缺陷
（一）有关法定夫妻共同财产的规定的缺陷
1980年《婚姻法》比较宽泛的规定了法定夫妻共同财产的范围，即“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共有，双方另有约定的除外。”这一规定反映了夫妻关系的特殊性，也体现了在民事财产关系中约定与法定的效力层次。但是，该条规定将法定的夫妻共有财产范围界定过宽，忽视了夫妻作为独立民事主体的个体性，因而不利于保护夫妻一方因个人特定的身份或行为取得的私有财产所有权。因此新《婚姻法》在继续以“婚后所得共有财产制”为基础的前提下，采取列举的方式规定了夫妻财产的范围。就总体而言，新《婚姻法》的规定符合我国的国情，有利于保护弱者一方（特别是没有劳动能力或劳动收入的一方）的合法权益，也有利于维持夫妻关系和家庭关系的稳定。但是，通过具体分析，不难发现新《婚姻法》的有关规定或者体现了事实上的不平等，或者与有关法律规定存在一定的矛盾。
（二）、法定夫妻特别财产规定的缺陷
新《婚姻法》第18条增加规定了“夫妻一方的特别财产制”。该条的规定，符合我国夫妻关系所呈现出的多元化、复杂化的发展趋势，也有利于正确处理婚姻财产纠纷。但是其中有关“一方专用的生活用品”为夫妻一方财产的规定值得讨论。
（三）、约定财产制的缺陷
约定财产制是法定财产制的必要补充。1980年《婚姻法》关于夫妻约定财产制的有关规定十分原则，即规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”这一规定表明了约定优先，但是，对约定的时间、内容、形式和效力等均未明确规定。因此，最高人民法院于1993年11月的司法解释就夫妻财产的约定问题进行了具体规定，即“夫妻双方对财产归谁所有以书面形式约定的，离婚是按约处理，但规避法律的约定无效”。不过，最高人民法院的上述司法解释也仅就约定的形式进行了具体化。
关于夫妻财产的约定，“由于采取自由式约定”，而非限制性约定，对约定的时间和范围、约定的条件和程序、约定的效力（对内、对外）、约定的变更及废止等具体问题均无明文规定，这使夫妻约定财产关系不便操作，不适应市场经济条件下夫妻对约定财产关系简捷的需要。尤其是对夫妻财产关系的约定，为非要式行为，无须经登记或公证程序，使夫妻约定财产之缺乏公示性，不利于保护夫妻双方及第三人的利益。
从总体上看，新《婚姻法》上述规定仍然过于简单，没有形成制度化和体系化，具体表现为没有明确约定的时间和没有建立约定财产登记制度。
（四）、夫妻财产制度立法建议
1、夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有。夫妻共同所有的财产有：工资、奖金；经营、生产的收益；婚后取得的知识产权已经取得或将来取得的收益；赠与合同未确定只归夫或妻一方的财产；一方用共同财产（工资或奖金）购买的个人专用生活用品；其他应当归共同所有的财产。
2、夫妻一方的财产有：一方的婚前财产；一方因身体受到伤害或的医疗费、残疾人生活补助费等费用；一方继承所（包括法定继承和遗嘱继承）得的财产；其他应当归一方的财产。
3、夫妻在结婚时、或结婚后，可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应采用书面形式，并在结婚的婚姻登记机关登记和备案。经登记和备案后的夫妻财产约定对夫妻双方和第三人都有约束力。第三人在与夫或妻一方进行交易前有权与交易一方前往婚姻登记机关就夫妻财产约定的内容进行查询。第三人在与夫或妻一方进行交易后，夫或妻一方则应与自己的财产对第三人负责。
4、在法定财产与约定财产关系中，约定财产优先。
二、离婚的法定理由的缺陷
　　现行婚姻法将准予离婚的条件规定为“感情确已破裂”，我认为存在着一定的弊端，理由有二：
　　首先，“感情”本身并不是一个法律名词，而是一个社会学名词。感情是一个人的主观心理态度，是个人的内心感受，具有抽象性、主观性和可变性，它的可视性和可把握性都是极差的，法官难以识别和辨认。如果以此为依据，必然在案件的审理中过多地带有个人主观因素，使法律失去公正性和严肃性。
　　其次，“感情确已破裂”并非是可提起离婚之诉的充分必要条件，即感情破裂只是引起离婚的原因之一。因为感情并不等于婚姻生活的全部，而只是婚姻生活中的一部分，婚姻生活还包括比如物质生活、处理和其他家庭成员之间的关系、性生活等多方面的情况。如果以感情是否破裂作为离婚的法定理由，那么，如果感情外的因素导致婚姻关系无法维持，法律又有什么必要去强行加以维持呢?
　　所以，将“感情确已破裂”作为离婚的法定理由并不恰当，笔者认为，应该改为“婚姻关系确已破裂”，理由如下：
1、从法律用语的科学性和严谨性来看，“婚姻关系”是一个法律名词，婚姻关系是一种用法律调整和确认的社会关系，应使之真正纳入法律调整和确认的范畴。 2、从婚姻的本质来看，结婚这一法律行为使得夫妻双方建立了婚姻关系，从而夫妻之间的权利义务关系就应受到法律的调整，而离婚就是为了解除这种关系，所以，判决离婚的法定理由应以这种婚姻关系确已破裂为前提。
3、从我国的司法实践来看，婚姻关系是一种法律关系，双方的权利义务都是具体的，相应地，离婚的法定条件更具有明确性和可操作性，这样能杜绝审判人员的主观臆断，增加执法的透明度，也可以提高法院的办案效率，更好地解决当事人离婚难的问题。
4、从国外立法和我国过去立法的经验来看，美国婚姻法将“婚姻关系已无可挽回的破裂”作为离婚的根本理由；法国婚姻法则规定“一方逃脱婚姻的社会责任，可以成为另一方提出离婚的理由”。两个国家都将婚姻关系是否破裂作为了离婚的法定理由。我国1953年中央法制委员会有关婚姻问题的解答中也曾把“不能继续维持夫妻关系”作为离婚的标准。将“婚姻关系确已破裂”作为离婚的法定理由，也符合我国国情。
三、婚姻法修改争论的焦点及立法注意问题
（一）、补办结婚登记，婚姻关系应从登记日期算
《解释》中的第四条规定：“男女双方根据婚姻法第八条补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质的要件时起算。”根据这条规定，补办结婚登记的，婚姻关系的效力不是从登记时起算，而是从双方符合结婚实质要件时起算。显然这是是补办结婚登记的法律效力有了溯及力，即溯及到未婚而同居的期间，这就等于承认了登记前的事实婚的法律效力，这是与《婚姻法》第八条以及《婚姻登记管理条例》的规定精神相抵触的。
《婚姻法》第八条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证。即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，就应当补办登记。”根据这一法律规定，夫妻关系的确立是以办理结婚登记取得结婚证为准。
1994年2月1日民政部公布实施的《婚姻登记管理条例》中也规定，夫妻关系的确立，以到婚姻管理部门办理结婚登记手续领取结婚证为准。对未办理结婚登记手续而同居的，不再承认其事实婚姻关系。而《解释》的第四条规定的婚姻效力不是从登记时起算，而是从双方符合结婚实质要件时起算，这和《婚姻管理条例》的规定精神也相违背，也和我国不承认事实婚姻的现实情况相违背。
所谓实施婚姻也就是没有经过登记的非法同居。非法同居既是法律所否定，也是道德上所谴责的。对先同居后登记具有溯及力，实际上是保护了履行法定登记手续之前，那一段未婚而非法同居的非法关系。特别是当前不重视结婚登记的现象日益增多的情况下，《解释》中的第四条规定，在客观上会助长非法现象的进一步泛滥。
（二）、未办理结婚登记而以夫妻名义同居者，不得以配偶身份助长继承权
《解释》中的第六条“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，一方死亡，另一方以配偶身份主张享有继承权的，按照本解释第五条的原则处理”。那么，再看第五条第二款的规定，“（二）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；为补办结婚登记的，按解除同居关系处理”。
这种限定很不严肃，这样一来就使得同居关系的男女，一方死亡，另一方要主张继承权，就可以补办一个结婚手续，按夫妻关系继承遗产。没办法办理结婚登记的，法院还“应当告知其在案件受理前补办结婚登记。”这意味着可以和死去的人办理结婚登记手续，有点像古代的冥婚，不仅不合理，而且是极其荒唐的。在法律上，无论是自然死亡好事宣告死亡，人死之后人格即行消灭，与之关联的一切民事权利都随之消灭，当然不能再发生婚姻关系。
因此，未按婚姻法第八条规定办理结婚登记，而以夫妻名义共同生活的男女，不应享有任何配偶权。当然也不能以配偶身份主张继承，更不应该与死亡的一方补办婚姻登记手续再继承。这是于法于理都是说不通的。
（三）、对《婚姻法》第八条中“应当补办”质疑
1、相关规定
在《婚姻法》第八条规定：“未办理结婚登记的，应当补办登记。”该规定言下之意便是可以通过结婚登记手续的事后补办，而使得原本欠缺形式要件婚姻的效力变为合法有效。
那么，对婚姻法这一规定应如何正确解释呢？全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会研究室编写的《中国人民共和国婚姻法条文释义及实用指南》中指出：“补办登记并不意味着凡未办理结婚登记的在补办登记时，婚姻登记机关都要予以登记。婚姻登记机关在补办登记时，同时要进行审查，对符合结婚实质要件，只是没有办理结婚登记手续的，应当予以登记，发给结婚证；对不符合结婚实质要件的，则不予登记，因为婚姻法已明确规定不符合结婚实质要件的婚姻无效。“从中不难看出欠缺结婚实质要件并不必然导致所缔结的婚姻无效，其效力状况待定。
于是产生了一个问题：现行婚姻法与在此之前其他机关所颁布的相关法律就同一情况便有着不同的规定。
针对欠缺形式要件婚姻的效力问题，在1989年11月21日《最高人民法院关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（以下简称《若干意见》）中规定：“自民政部门新的婚姻登记管理条例施行之日起，没有配偶的男女，未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系管理。”而民政部发布的新的即1994年2月1日的《婚姻登记管理条例》第24条规定：“未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。”从上述的规定中可得知的是欠缺结婚形式要件的婚姻关系是种非法同居关系，其效力为无效，并且是绝对无效的，不受法律的保护。
《婚姻法》与《婚姻登记管理条例》、《若干意见》就同一问题有两种截然不同的规定，而该两种不同规定对当事人的权益问题的处理会产生不同的结果；对法官给案件定性时提供了不同的依据。从法的位阶看来，《婚姻法》属于法律，《若干意见》是于司法解释。司法解释的效力要低于宪法、法律的效力。可见，《婚姻法》的效力要高于《婚姻登记管理条例》、《若干意见》的效力，因此，在对欠缺形式要件婚姻的效力的认定问题上，应当以《婚姻法》的规定为，即是“未办理结婚登记的，应补办登记”。
2、关于“应当补办”的异议
立法的过程是一个将习惯变为法律的过程。习惯是一种始终如一的行为方式，由于习惯被人们接收，人们总是按照习惯形式，从未犹豫过。婚姻作为男女两性的结合，并不仅仅涉及到婚姻当事人自身，而且还关系着社会、国家与他人。因此，对婚姻的成立要求有一个公示的方式，并且该种方式应当为当时的社会制度所承认。
《婚姻法》第8条规定“应当补办”，使得曾经一度遭受否定的事实婚姻再次的被提起。该规定对以往法律对事实婚姻的定性与以更改，是为不妥。
既然欠缺形式要件的婚姻可通过补办登记手续而变为合法有效，那么，对于欠缺形式要件的婚姻，在符合结婚实质要件的前提下，应给其定性为事实婚姻；一方若启事“离婚”的，就应以离婚关系定性，而不应以非法同居关系定性。从而使得以不为承认的事实婚姻再一次提出并再一次取得合法的地位。这是的法律的稳定性受到影响。针对同一个问题，朝令夕改、左右游摆，会直接影响立法的权威性，是执法的法官陷入尴尬的地步。
不论是无效婚姻也好，还是应当补办结婚登记也好；不论是非法同居关系也好，还是事实婚姻也好，法律冲突的存在是事实。这也并不是说针对同一问题的处理一定要强于原有的法律规定。然而法律应有其延续性，为确保婚姻的有效性，对待婚姻成立上的实质要件和形式要件法律上应当一视同仁，不应厚此薄彼，适时行事。
据此，笔者认为：“应当补办”的规定不妥，宜将未经结婚登记的情形规定到婚姻无效的法定情形中去。
四、综述
以上为本人对于《婚姻法》立法修改中涉及到的一些法律问题科学化的一些看法及思考。不足之处恳请老师不吝指正.
江西省九江市人民政府


九府发[2006]23号


九江市人民政府关于印发《九江市暂住人口管理办法》的通知


各县(市、区)人民政府，庐山管理局，九江、共青开发区管委会，云居山—柘林湖风景名胜区管委会，市政府各部门：
 《九江市暂住人口管理办法》已经2006年6月24日市人民政府第29次常务会议通过，现印发给你们，请遵照执行。

二OO六年七月十日

九江市暂住人口管理办法

第一条 为加强对暂住人口的管理，保障暂住人口的合法权益，维护社会治安秩序，提高管理服务水平，促进经济发展，根据《江西省暂住人口管理办法》，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称暂住人口是指无当地县、市、区常住户口并在当地居住的公民。但下列情况除外：
（一）设区市的常住人口在本市区内跨区居住的；
（二）受所在机关、团体、企事业单位指派异地参加学习、培训或从事公务活动的；
（三）公安机关认定的其他特殊情况。
离开常住户口所在地的乡（镇）到本县、市、区其他乡（镇）暂住的公民，按暂住人口管理。
第三条 本办法适用于我市境内的中国籍暂住人口。
外国人和香港特别行政区、澳门、台湾同胞的暂住管理，按有关规定执行。
第四条 各级人民政府应当加强对暂住人口管理工作的领导，组织和督促有关部门共同做好暂住人口的管理工作。
公安机关是暂住人口管理工作的主管机关。劳动、工商、计划生育、民政、卫生、房产、税务、综治等部门应当按照各自的职责，分工负责，相互配合，共同做好暂住人口的管理工作。
街道办事处、居（村）民委员会和留住暂住人口的单位、个人，应当协助公安机关做好暂住人口的管理工作。
第五条 暂住人口管理实行宏观控制、综合治理的方针和属地管理、谁主管谁负责的原则。
第六条 暂住人口的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护。
暂住人口应当遵守法律、法规的有关规定。自觉维护暂住地的社会秩序。
第七条 逐步建立以户口管理为基础，治安管理为重点，劳动管理为纽带，其他管理相配套的管理机制和流动人口管理、教育、服务体系。
第八条 市、县（市）、区可设立暂住人口服务中心，组织相关部门开展“一站式”办公，为暂住人口办理《流动人口婚育证明》、《暂住证》，为房屋出租人办理《房屋租赁登记备案证明》；并同时为暂住人口提供职业介绍、房屋租赁、计划生育技术、劳务信息咨询等服务。
第九条 具备条件的地区可筹建暂住人口权益保护协会，为暂住人口解决再就业、生产、生活中的困难提供帮助，依法维护其合法权益；实现暂住人口的自我管理、自我保护、自我约束、自我帮助的一种良性运行机制。
第十条 暂住人口管理工作纳入社会治安综合治理目标管理责任制。把对暂住人口的管理作为考核内容，实行年中、年末定期考核。在管理工作中，因部门不作为或者疏于管理，致使本地区发生恶性或者有较大影响案件的，实行一票否决制和责任追究倒查制。
第十一条 暂住人口均应当办理暂住登记。
16周岁以上并拟暂住1个月以上的暂住人口，还应当申领《暂住证》，但其中下列情况，只需申报暂住登记：
（一）因旅游、探亲、访友、治病、寄养、寄读和从事保姆工作等在居民家中居住的；
（二）同一县、市、区范围内跨乡（镇）暂住的；
（三）在经教育行政主管部门批准设置的学校就读的；
（四）公安机关认定的其他情况。
第十二条 暂住登记按下列规定办理：
（一）暂住在单位内部的，由所在单位和保卫或人事（劳动）部门办理，报当地公安派出所备案；
（二）暂住在旅店、宾馆、招待所的，按旅客住宿登记制度办理，其中包房1个月以上的，应当申领《暂住证》；
（三）同一县、市、区范围内跨乡（镇）暂住的，由所在单位或居（村）民委员会办理，报当地公安派出所备案；
（四）其他暂住人口，到暂住地公安派出所办理。
《暂住证》一律到暂住地公安派出所申领，并收取工本费。
第十三条 办理暂住登记和申领《暂住证》，应当分别在到达暂住地后的7日内和3日内办理；正在劳动改造或劳动教养批准回家暂住的暂住人口，应当在到达目的地的24小时内办理。
第十四条 申报暂住登记和申领《暂住证》的暂住人口，16周岁以上的，凭本人身份证，其中18周岁以上须同时提供有效的《流动人口婚育证明》；不满16周岁的，凭常住户口所在地乡（镇）人民政府、街道办事处或公安派出所的证明；正在劳动改造或劳动教养经批准回家暂住的，凭所在劳动改造机关或劳动教养机关的证明。
申领《暂住证》的暂住人口，须交近期1寸正面免冠照片2张。
第十五条 暂住人口的登记、领证实行谁留住谁负责、谁雇用谁负责，以留住为主的原则：
 (一)租住他人房屋的，由房主带暂住人口申报办理；
 (二)留住居民家中的，由户主申报办理；
 (三)被雇用的，由雇主带暂住人口申报办理；
 (四)属成建制单位的，由所在单位申报办理；
 (五)其他情况，由本人申报办理，其中无行为能力的，由其监护人申报办理。
 第十六条 《暂住证》是暂住人口在暂住地合法居住的有效证件，必须妥善保管，不得伪造、涂改、转借他人，如有遗失，必须及时申报补发。
第十七条 暂住登记和《暂住证》的有效期最长不得超过1年。有效期满仍需要继续暂住的，应当在有效期满前7日到原登记发证机关办理延期手续。暂住人口离开暂住地前，应当申报注销暂住登记，交回《暂住证》。
第十八条 暂住人口需在暂住地变动暂住地址的，须到原登记、发证的公安派出所或单位办理变更手续后，再到新的暂住地办理暂住登记、领证手续，但《暂住证》未超过有效期的，不再领新的《暂住证》。
 第十九条 凡依照本办法申报了暂住登记和领取了《暂住证》的暂住人口，在进行生产、经营、工作(务工)、生活等活动过程中依法需办理有关手续时，有关部门和组织应当与当地公民同等对待，及时审核办理。
 第二十条 雇用暂住人口的单位和个人应当依法与其签订劳动合同，保证其享有《中华人民共和国劳动法》规定的权利。
 第二十一条 暂住人口的人身、财产等合法权益受到侵害时，有权向公安机关和其他有关部门、组织控告，公安机关和有关部门应当按照各自的职责及时依法予以处理。
 第二十二条 暂住人口必须遵守国家的法律、法规和本办法，遵守当地政府和所在单位的有关规定。遇有公安人员、管理人员查验《暂住证》和《流动人口婚育证明》时，应当主动出示，不得拒绝。
 第二十三条 雇用暂住人口的单位、外来成建制务工单位的负责人以及雇用暂住人口的个体工商户业主应当遵守下列规定：
 (一)宣传贯彻暂住人口管理的法律、法规和本办法；
 (二)对暂住人口进行经常性的法律知识、职业道德和安全知识教育；
 （三）不得雇用无身份证件、来历不明以及拒绝按本办法办理暂住登记、申领《暂住证》的暂住人口；
 (四)及时向公安机关报告暂住人口增减变动和管理工作等情况；
 (五)不得包庇犯罪或者提供违法犯罪活动场所；
 (六)制止违法行为，发现违法犯罪线索及时报告公安机关。
 第二十四条 房屋出租户主向暂住人口出租房屋的，应当到公安机关备案，与公安机关签订治安责任书，并遵守下列规定：
 (一)不得将房屋出租给无身份证件、来历不明和拒绝按本办法办理暂住登记、申领《暂住证》的暂住人口；
(二)落实各项安全防范措施；
 (三)发现可疑情况和违法犯罪线索以及租住人员、租房用途发生变更的，应当及时报告公安机关；
 (四)不得包庇犯罪或提供违法犯罪场所。
 第二十五条 对积极协助公安机关进行暂住人口的登记与管理，工作成绩显著的，由公安机关给予表彰和奖励。
 第二十六条 违反本办法有下列情形之一的，由公安机关予以处罚：
 (一)未按本办法的规定办理暂住登记、申领《暂住证》的，予以批评教育并责令限期改正；拒不改正的，处每人次50元以下罚款；仍不改正的，处每人次每日2元罚款，但最高不超过200元；
 (二)伪造、涂改、转借《暂住证》或使用他人《暂住证》冒名顶替的，处50元以上100元以下罚款；
 (三)违反本办法第二十三条第三项、第二十四条第一项规定，或者向暂住人口出租房屋未到公安机关备案或未与公安机关签订治安责任书的，予以批评教育并责令限期改正；拒不改正的，处100元以上200元以下罚款,并依据有关法律法规严肃处理；
(四)违反本办法第二十三条第四、六项和第二十四条第三项的，予以批评教育；情节严重的，处50元以上200元以下罚款，并依据有关法律法规严肃处理；
（五）对于出现重大恶性案件的出租户主依据有关法律法规严肃处理。
拒绝、阻碍公安人员依法执行公务、查验《暂住证》或违反本办法第二十三条第五项、第二十四条第四项规定，应当给予治安管理处罚的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以处罚；触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。
 第二十七条 公安机关和其他有关部门的工作人员应当严格执行有关暂住人口管理的法律、法规和本办法，秉公办事，不得利用职权徇私舞弊、敲诈勒索、收受贿赂或侵犯暂住人口合法权益。违者，按有关规定给予行政处分；触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。
 第二十八条 本办法所称以上、以下，均含本数。
 第二十九条 本办法自公布之日起施行。