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工程索赔诉讼要点研究之诉讼当事人/于长义

时间:2024-06-30 23:54:44 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9196
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工程索赔诉讼要点研究之诉讼当事人

于长义


诉讼主体包括审判机关、诉讼参加人和诉讼参与人。诉讼参与人包括诉讼参加人和其他诉讼参与人。诉讼参加人包括诉讼当事人和诉讼代理人;其他诉讼参与人包括鉴定人、证人等参与诉讼人。诉讼当事人就一审而言包括原告、被告、第三人,根据不同审判阶段名称有所变化。诉讼当事人,解决谁告和告谁的问题。原告是请求法院保护自己权利的请求人;被告是原告认为的责任承担者;第三人是指在已经开始的诉讼中,对他人之间的诉讼标的,具有全部的或部分的独立请求权(独立请求权第三人),或者虽然不具有独立请求权,但案件的处理结果与其有法律上的利害关系的人(无独立请求权第三人)。原被告是工程施工合同的当事人,是工程施工合同的权利义务人,第三人一般不是合同当事人。
共同原告和被告
共同诉讼包括必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。普通共同诉讼的诉讼标的是同一种类,必要共同诉讼的诉讼标的是同一的。
共同原告基于的法律事实一般包括共有、继承或遗赠、合伙、挂靠等。在工程索赔案件中,共同原告体现在:在联合承包中,各承包人为共同原告;建设方为多人的,各建设方为原告;在合作开发内部争议中,部分合作人为共同原告。
共同被告基于的法律事实一般包括共有、继承或遗赠、合伙、挂靠、分立、委托、保证等。在工程索赔案件中,共同被告体现在:在联合承包中,各承包人也可为共同被告;在合作开发中,各建设方和合作人可为共同被告;在项目代建中,在施工方明知代建关系时建设方和代建方可为共同被告,在施工方不知道代建关系时可择一确定被告;在挂靠施工中,挂靠单位和被靠单位为共同被告;在工程质量纠纷中,发包方可以起诉勘察方、设计方、总包方及分包方、实际施工人;实际施工人起诉时,可将转包方、违法分包方及发包方列为共同被告。
实际施工人
根据司法解释及通说,实际施工人是转包合同、违法分包合同、挂靠合同的一方当事人。成为实际施工人必须具备“无效合同”和“全面履行”两个要件,即所涉合同为无效工程施工合同,且需全面替代合同向对方履行合同义务。实际施工人可以例外的突破合同相对性起诉发包人,但同时也应对工程质量承担法律责任。实际施工人起诉发包人的,法院应将转包人、违法分包人列为共同被告,发包人只在欠付工程款的范围内承担法律责任。 这里的“欠付款”应理解为应付而未付的款项,未到期的工程款不应提前支付给实际施工人。
诉讼当事人追加
最高法《民诉意见》第57条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定,通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请,应当进行审查,申请无理的,裁定驳回;申请有理的,书面通知被追加的当事人参加诉讼。”第58条规定“人民法院追加共同诉讼的当事人时,应通知其他当事人。应当追加的原告,已明确表示放弃实体权利的,可不予追加;既不愿意参加诉讼,又不放弃实体权利的,仍追加为共同原告,其不参加诉讼,不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。” 《民诉法》第119条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼。”
《中华人民共和国民事诉诉法》 第五十六条规定:“对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。”《 最高人民法院关于适用若干问题的意见》第65条规定:“依照民事诉讼法第五十六条的规定,有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由,成为当事人;无独立请求权的第三人,可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。” 第66条规定:“在诉讼中,无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务,判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议,无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。”
综上,是否构成必要共同诉讼是追加当事人的标准。法理上,只要构成必要共同诉讼,法院和原告、被告、第三人都可申请追加共同原告、被告、第三人,也可主动申请追加自己为当事人。结合司法实践,笔者认为,鉴于原告是诉讼的启动者,法院基于不告不理的原则,一般不会依职权追加当事人。所以,原告申请追加当事人、法院批准是诉讼惯例。在原告不追加的情况下,被告也可以申请追加,但此时法院批准前,一般会征求原告的同意,原告不同意追加的法院一般不会批准。在法院不批准追加原被告时,可建议法院将其列为第三人参加诉讼。
诉讼当事人撤销
根据《民诉法》第五十二条 “原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求,有权提起反诉”。据此可知,诉权是原告的权利,只有原告可以放弃诉讼请求,只有原告有权申请撤销诉讼当事人。最高人民法院关于适用若干问题的意见》第65条规定,有独立请求权的第三人可以申请撤销其诉讼请求涉及的诉讼当事人。


(作者:于长义律师 13969082860 中国工程索赔律师网)


唐山市人民政府办公厅关于印发《唐山市创业孵化基地认定和管理办法》的通知

河北省唐山市人民政府办公厅


唐山市人民政府办公厅关于印发《唐山市创业孵化基地认定和管理办法》的通知

唐政办〔2010〕80号


各县(市)、区人民政府,各开发区(园区、管理区、工业区)管委会,市政府有关部门,市直有关单位:

《唐山市创业孵化基地认定和管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。


二〇一〇年十二月十五日


唐山市创业孵化基地认定和管理办法

第一条 为贯彻落实《唐山市委、唐山市人民政府关于开展全民创业行动、创建创业型城市的意见》(唐字[2009]50号)文件精神,促进以创业带动就业,培育、规范、引导、扶持创业孵化基地(以下简称“孵化基地”)的建设和健康有序发展,特制定本办法。
第二条 孵化基地是指经认定的为创业者提供生产、管理经营所需场地并免费提供创业指导、融资服务、管理咨询、人才培训、技术创新、事务代理、法律援助等服务的实体。
第三条 市级孵化基地的认定由市人力资源和社会保障局会同市工业和信息化局、市财政局实施,各县(市)区孵化基地的认定由同级人社部门会同工信、财政等相关部门实施。
第四条 孵化基地建设要与地方的产业发展、城市建设和社会发展相结合,科学规划、合理布局;积极培育和支持科技型、劳动密集型、农副产品加工型、资源综合利用型、出口创汇型、商贸流通型等小企业的发展。
第五条 孵化基地建设要坚持政府扶持、市场化运作的原则,充分挖掘社会资源,有效利用城乡各类园区、闲置场地、厂房、校舍、楼宇等适合聚集创业的场所,通过政府出资、社会力量投资、多元化投资等多种形式,为创业者和小企业提供生产、经营场地支持。
第六条 孵化基地建设要与社会化服务相配套,在完善基础设施的同时,发挥基地的综合孵化作用,增强服务手段,提高服务功能,为孵化对象提供便捷、优质、高效的创业服务。
第七条 孵化基地具有下列功能:
(一)提供生产经营场地和基本办公条件。
(二)协助孵化对象办理开业手续。
(三)创业项目的开发和对接,引进融资服务。
(四)提供法律、会计、审计、评估、专利、企业管理、战略设计、市场策划、国际营销等咨询服务。
(五)协调相关部门,帮助孵化对象享受省、市鼓励创业优惠政策和其他扶持措施。
(六)开展免费创业指导、创业培训和企业管理业务培训。
第八条 孵化基地应当符合下列标准和条件:
(一)申请建设孵化基地的单位应具有独立法人资格,有固定的办公场所和健全的财务制度,有相应专业知识和技能的服务管理人员。
(二)孵化生产、加工型企业的厂房面积4000平方米以上;孵化贸易、服务类企业的场地面积400平方米以上;有相应的道路、供电、供水、消防、通讯、网络等基础配套设施。
(三)孵化基地入驻个体工商户或企业不少于20家,安置从业人员不少于100人。
(四)孵化基地有良好发展前景,具有连续滚动孵化的功能。
第九条 进入孵化基地的企业应当具备以下条件:
(一)企业注册地及办公经营场所须在孵化基地内,企业产权明晰,自主经营,自负盈亏。
(二)申请进入孵化基地的企业或个体工商户成立时间不到2年。
(三)在孵化基地孵化的时间一般为不超过2年。
(四)企业注册资金一般不得超过200万元。
第十条 申报单位向企业注册地人社部门提出申请,并提供以下材料:
(一)《唐山市创业孵化基地认定申请表》。
(二)孵化基地可行性报告(基地建设基本情况、创业服务情况、进驻企业情况、经济和社会效益等)。
(三)相关证明文件:企业或事业法人执照副本原件及复印件;法定代表人身份证原件及复印件。
第十一条 人力资源和社会保障部门会同相关部门进行审查,对符合条件的孵化基地予以认定。
第十二条 对被认定的孵化基地,颁发创业孵化基地牌匾。
第十三条 经认定的孵化基地享受的以下扶持政策:
(一)对符合条件的孵化基地,可根据基地建设规模和吸纳创业就业情况,给予适当补贴。
(二)各级国土、规划、财政、国资、工商、住房和城乡建设、税务、城管、工业和信息化、人力资源和社会保障等相关部门要对孵化基地实行相对倾斜政策,优先帮助办理报批手续,优先安排土地使用,免收城市基础设施配套费。
(三)孵化基地开展创业培训或技能培训的,按就业资金管理规定申请创业培训补贴或技能培训补贴。
(四)对在创业促就业工作中做出突出贡献的孵化基地给予相应表彰和奖励。
第十四条 孵化对象享受的扶持政策:
(一)符合条件的自主创业人员,可申请小额担保贷款;符合条件的劳动密集型小企业可申请最高限额200万元的贷款,贷款期限不超过两年,具体贴息办法按现行政策执行。
(二)对持有《就业失业登记证》的登记失业人员创办企业或从事个体经营的,按有关规定减免营业税、城市建设维护费、教育费附加和个人所得税;自其在工商部门首次注册之日起,3年内免收属于管理类、登记类和证照类的各项行政事业性收费。
(三)对孵化对象吸纳符合认定条件的“4050”人员、零就业家庭成员、城镇低保家庭成员、残疾人和失地又失业的农民家庭成员五类特殊就业困难人员的,按规定给予岗位补贴。
(四)对孵化对象招用就业困难人员,与之签订一年以上劳动合同并缴纳社会保险费的,按规定给予社会保险补贴。
(五)对登记失业的高校毕业生在择业期内自主创业并稳定经营6个月以上的,从当地就业专项资金中给予每人不超过3000元的一次性创业补助。
(六)对进入孵化基地的自主创业者,正常经营一年以上,可在第一年享受免交租金、在第二至三年享受租金减半的优惠政策。
第十五条 市人力资源和社会保障、工业和信息化、财政等部门对孵化基地进行指导监督。
第十六条 孵化基地采取动态管理机制,对已认定的孵化基地每年进行一次复查。对不符合孵化基地标准和条件的,将取消其孵化基地资格,收回创业孵化基地牌匾,不再享受相关扶持政策。
第十七条 本办法自发布之日起施行。


中国民用航空机场生产统计实施办法

民航局 国家统计局


中国民用航空机场生产统计实施办法

1990年12月10日,民航局、国家统计局

第一条 为了及时准确地反映民用航空机场的业务量,为机场的建设规划和民航生产计划提供可靠的统计资料,依据《中华人民共和国统计法》和《中华人民共和国统计法实施细则》,制定本办法。
第二条 本办法适用于所有民用航空运输机场和通用航空专用机场(包括民航局所属机场、地方机场和军民合用机场,以下简称“机场”)。不包括民航院校专用训练机场、保留机场和通用航空临时机场。
第三条 机场生产统计实行统一管理,分级负责。民航局统一管理机场生产统计的实施办法、指标解释、监督检查、全行业的统计汇总和对外公布统计资料;民航地区管理局(以下简称“管理局”)负责本地区机场生产统计的监督检查、统计汇总和提供统计资料;机场负责本机场生产统计的组织实施并提供统计资料。
第四条 管理局设置统计机构或配备专职统计人员,并指定统计负责人。
第五条 机场应根据业务量的大小设置统计机构或配备统计人员,并指定统计负责人。
年旅客吞吐量100万人(含)以上的机场可设置统计机构;年旅客吞吐量10万(含)—100万人的机场可设置统计机构或配备专职统计人员;年旅客吞吐量10万人以下的机场可配备专职或兼职统计人员;通用航空专用机场可配备专职或兼职统计人员。
机场生产统计人员必须经过统计专业岗位培训。
第六条 机场应将设立统计机构、配备统计人员的情况报告管理局和民航局备案。机场应保持统计人员的相对稳定。机场指定或调动统计负责人时应征求上级主管部门的意见。
第七条 机场生产统计分为机场航空器起降架次统计、机场吞吐量统计和机场客货流量流向统计。统计报表格式及说明见附件一至三。
第八条 机场航空器起降架次统计是反映机场飞行区繁忙程度的定期统计,包括各航空公司(含民航局直属航空公司、地方或部门所属航空公司及境外航空公司,下同)的航空器在机场的全部起飞和降落架次,以及军用航空器在民用机场的起降架次。
第九条 机场吞吐量统计是反映航站区繁忙程度的定期统计,包括所有的进出港运量。
第十条 机场客货流量流向统计量反映从本机场全部始发运量和联程运量流向的定期统计,包括各航空公司承运的运量。
第十一条 机场生产统计使用电子计算机对数据进行管理和汇总。机场应根据业务量的大小,配置性能适用的电子计算机。
民航局计划统计机构负责制定或提供统一的数据代码,规定上报的数据内容和数据格式。
第十二条 机场起降架次统计、吞吐量统计、客货流量流向统计,分为月报和年报,同时用统计报表和计算机软盘(或计算机网络)报送和传递。统计月报,机场应于每月三日前将软盘和报表报送到管理局,管理局于五日前报民航局。统计年报,机场应于翌年一月十五日前报送到管理局,管理局汇总后应于一月底前报民航局。
机场在上报统计月报和年报的同时,应将统计报表抄报当地政府统计部门。
第十三条 航空公司兼管的个别机场,其机场生产统计应同时上报管理局和航空公司。
第十四条 机场开航、复航或停航,应在当月的机场起降架次统计表中注明开航、复航或停航的日期及停航的原因。
第十五条 航空公司和航务管理部门有义务按国家的统计法规和本办法向机场及时提供载重表(载重平衡表),载重电报,国内航线旅客、逾重行李发运收入统计表,航班座位配额和飞行(计划)动态记录表等机场生产统计所必需的原始资料,不得虚报、瞒报、拒报、迟报,不得伪造、篡改。
境外航空公司办事处应按本公司的具体情况提供相应的原始资料。
委托其它航空公司代理配载、值机的,由被委托的航空公司提供上述原始资料。
第十六条 载重表(载重平衡表),国内航线旅客、逾重行李发运收入统计表和飞行(计划)动态记录表等原始资料,必须完整、准确、清晰地填写,制订交接、传递和保管的规章制度,不得丢失和散落。
原始资料出现缺项、漏项或字迹无法辨认时,机场统计人员应要求补写或重新填写,有关人员不得拒绝。
第十七条 航空公司(机场)的配载部门和我国航空公司驻外办事处,按规定拍发的载重电报,应抄发各到达机场的统计机构)(或统计人员所属的部门),作为统计进港运量的原始资料。对不按规定发载重报的,到达机场的统计人员应当查询、登记并设法补齐进港运量数据。
第十八条 机场统计人员应对各种原始资料进行核对和检查,发现问题要及时查明情况,保证统计数据真实可靠。
机场统计人员发现违反本办法,影响机场统计准确性和及时性的行为,应进行登记并及时向管理局报告。
第十九条 对于严格执行本办法,成绩突出的单位或个人,应当予以表彰或奖励,奖励办法另行规定。
对于违反本办法的单位,管理局查明情况后,可予以罚款,民航局认为有必要的也可以直接实施处罚。罚款金额按所涉及的起降架次计算,每架次不超过应收起降费(不含地面服务费)的百分之十。
对于违反本办法的有关个人,应根据情节轻重予以警告或建议其所在单位予以行政处分。构成犯罪的由司法机关依法追究刑事责任。
第二十条 机场应根据本办法与有关单位协商,制定本机场实施生产统计的具体措施,并报管理局和民航局统计机构备案。
第二十一条 本办法由中国民用航空局负责解释。
第二十二条 本办法自一九九一年一月一日起施行。一九八八年二月九日民航局下发的“航空运输、通用航空定期统计表”中民航生产七表、八表、九表、十表自本办法施行之日起废止。

附件一:机场航空器起降架次统计表
(一)机场航空器起降架次统计表表式
机场航空器起降架次统计表
填报单位: 年 月 民航生产七表
------------------------------------------------------------------------------
|项 目 |合计|起飞架次| 降落架次| 其中:外 航 |
| | | | |------------------------|
| | | | |合计|起飞架次|降落架次|
|--------------------|----------------------------------------------------|
|一、总计 | |
|--------------------| |
| 分机型 | |
|--------------------| |
|二、国内航线运输飞行| |
|--------------------| |
| 分机型 | |
|--------------------| |
|三、国际航线运输飞行| |
|--------------------| |
| 分机型 | |
|--------------------| |
|四、地区航线运输飞行| |
|--------------------| |
| 分机型 | |
|--------------------| |
|五、通用航空飞行 | |
|--------------------| |
| 分机型 | |
|--------------------| |
|六、其它飞行 | |
|--------------------| |
| 分机型 | |
|--------------------------------------------------------------------------|
| 备注:本月(年)机场航空器起降架次高峰日为(--月)--日,起飞--架次, |
| 降落--架次。 |
| 本月(年)机场航空器起降架次高峰小时为(--月)--日--时, |
| 起飞--架次,降落--架次。 |
------------------------------------------------------------------------------
填表人: 复核人: 报出日期:
(二)机场航空器起降架次统计表说明
1.本统计表包括各航空公司的航空器在机场的全部起飞和降落架次以及军用航空器在民用机场的起降架次。起飞和降落各计为一架次。
2.本场飞行(如训练、熟练、空中游览等)每个起落分别计算为起飞一架次和降落一架次。

附件二:机场吞吐量统计表
(一)机场吞吐量统计表表式
机 场 吞 吐 量 统 计 表
填报单位: 年 月 民航生产八表
------------------------------------------------------------------------------
| | 旅客 | 行李 |邮件 |货物 | 其中:外 航 |
|项 目|(人)|(吨)|(吨)|(吨)|--------------------------------|
| | | | | | 旅客 | 行李| 邮件| 货物 |
| | | | | |(人)|(吨)|(吨)|(吨) |
|--------|----------------------------------------------------------------|
|总计 | |
|--------| |
|国内航线| |
|--------| |
|国际航线| |
|--------| |
|地区航线| |
|--------| |
|进港 | |
|--------| |
|国内航线| |
|--------| |
|国际航线| |
|--------| |
|地区航线| |
|--------| |
|出港 | |
|--------| |
|国内航线| |
|--------| |
|国际航线| |
|--------| |
|地区航线| |
|--------------------------------------------------------------------------|
|备注:本月(年)机场旅客吞吐量高峰日为(--月)--日,旅客吞吐量-- |
| 人次。 |
| 本月(年)机场旅客吞吐量高峰小时为(--月)--日--时,旅客吞吐 |
| 量--人次。 |
------------------------------------------------------------------------------
填表人: 复核人: 报出日期:
(二)机场吞吐量统计表说明
1.机场统计是反映航站区繁忙程度的定期统计报表,本统计表包括所有的进出港运量。
2.旅客中,成人、儿童和婴儿在计算机程序中分别录入。报表输出时,成人和婴儿计算为一人,婴儿不计。行李为旅客交运的行李。
3.备降、加降和返航的飞机,旅客下飞机后再次登机的,应分别计算为进港旅客和出港旅客;卸下的行李、邮件、货物再次装机亦应计算为进出港运量。

附件三:机场客货流量流向统计表
(一)机场客货流量流向统计表表式
机 场 客 货 流 量 流 向 统 计 表
填报单位: 年 月 民航生产九表
------------------------------------------------------------------------------------------------
| | 旅客(人) | 行李 | 邮件| 货物|配 额| 其 中:外 航 |
|流 向 |--------------| | | |客 座|------------------------------|
| |合 计|其中:|(吨)|(吨)|(吨)|利用率|旅客 |行李 |邮件 |货物 |
| | |外汇 | | | |(%)|(人)|(吨)|(吨)|(吨)|
|------------|------------------------------------------------------------------------------|
|总计 | |
|------------| |
|国内航线合计| |
|------------| |
|分城市 | |
|------------| |
|国际航线合计| |
|------------| |
|分城市 | |
|------------| |
|地区航线合计| |
------------------------------------------------------------------------------------------------
填表人: 复核人: 报出日期:
(二)机场客货流量流向统计表说明
1.客货流量流向统计表是反映各航空公司从本机场全部始发运量和联程运量流向的定期统计报表。
2.备降、加降、返航的航班出港时不计算流量流向。
3.旅客中,成人、儿童和婴儿在计算机程序中分别录入。报表输出时,成人和儿童计算为一人,婴儿不计。
4.外汇是指用外汇购买客票的旅客。
5.行李是指旅客交运的行李。
6.正班飞行计算配额客座利用率。本机场至第一降落机场的客座利用率为出港客座利用率,至第二降落场及以后各机场均为按配额计算的客座利用率。