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涉外民事关系法律适用法中经常居所的界定/田萌

时间:2024-05-11 13:47:05 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8394
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  一、经常居所在涉外民事关系法律适用法中的运用

  经常居所在国际上又称惯常居所。2010年我国涉外民事关系法律适用法通过时,考虑到民法通则第十五条及民事诉讼法第二十二条规定的“经常居住地”,该法采纳了“经常居所”的表述。

  在涉外民事关系法律适用法颁布以前,国籍和住所是我国属人法的主要连结点,经常居住地并不是我国确定涉外民事法律关系法律适用的一个连结点,它只是用来判定住所的因素。该法颁布以后,经常居所完全取代了住所,并部分地取代国籍。在该法第五十二条中,经常居所出现42次,规定在其中的25条之中,是该法出现频率最高的连结因素。

  从涉外民事关系法律适用法的规定来看,住所作为连结点被完全抛弃,国籍的功能也在弱化,仅作为替补性或者选择性的连结点出现在该法的规定中。这样规定,不仅使属人法的连结点在我国完成了从多元化向统一化方向的发展,而且使经常居所成为我国法院在处理涉外民商事案件法律适用的主要连结点。但经常居所的采用也不可避免地带来一些新问题,尤其是其自身的界定问题。

  二、我国经常居所的界定

  在判定住所时,最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第九条规定,公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方,为经常居住地。但住医院治病的除外。最高人民法院《关于适用若干问题的意见》(以下简称《意见》)第五条亦作出了类似的规定。尽管此规定同时存在于民法通则和民事诉讼法领域,但关于经常居所可查阅的相关案件则屈指可数。在涉外法律关系的法律适用上,以经常居所作为连结点指引法律适用的尚无案件可查。结合上述规定和国内已有的实践,经常居所具有如下特点:

  1.经常居所不同于住所。公民以他的户籍所在地的居住地为住所。公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方,方能为经常居所。在经常居住地与住所不一致时,经常居住地视为住所。

  2.经常居所在中国的评估时间是一年,即经常居所必须是公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方。如果一个人只是偶尔住在一个地方一年或一年以上,该地不应该被考虑为该人的住所。实践中,“连续”居住只是一个相对的概念。临时的出差或离开经常居所地,并不构成对“连续”的中断。

  3.经常居所是“经常”的居所。一旦当事人决定离开且无意返回时,他可能立即丢失该经常居所。“经常”界定的不仅是居住的时间,也是居住的质量。

  在日本公民边某诉边某某案中,2005年初,原告被派到北京工作两年,被告亦随原告居住在北京。2006年底,原告边某起诉要求离婚,被告则提出管辖权异议。被告认为,他们并不是定居在北京,只有由于工作关系临时居住在北京。二人都没有获得在中国的永久居留权,他们即将返回日本。因此,一审法院没有管辖权。法院认为,原告被所属日本公司派遣到中国工作两年,由于其在中国的居留有效期及工作期限均即将届满,在原、被告近期内均不能在中国继续居留的情况下,对该案不予受理为宜。

  实际上,根据我国民事诉讼法第二十二条第一款的规定,对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。而根据《意见》第五条的规定,公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。本案之中,双方当事人在中国已连续居住近两年,因为现有的中国法律只判断居住期限,不判断居住意图,因此,经常居住地应该在中国,中国法院具有管辖权。然而,如果考虑到双方当事人将不可能在中国继续居住,而且也不打算在中国继续居住,当事人在北京的经常居所将因为当事人的抛弃而很快不复存在。因此,从该案中可以看出,在经常居所的判断中,仅仅判断居住的期限是不够的。

  三、经常居所界定的建议

  涉外民事关系法律适用法采用经常居所作为连结点,符合国际上立法的主流趋势。近年来,无论是海牙国际私法会议缔结的众多国际条约,还是欧盟的新近立法,经常居所均是主要的连结点。

  在1902年关于未成年人监护问题的公约中,海牙国际私法会议首次采用经常居所。之后,在海牙国际私法会议缔结的条约中,经常居所成为运用最多的连结点之一。在儿童保护、父母责任、继承等领域,经常居所通常是相关海牙公约的主要连结点。在欧盟,经常居所已经被其新近的一些国际私法条例广泛采纳,诸如《关于合同义务法律适用的第593/2008号条例》(《罗马条例I》)、《关于非合同义务法律适用的第864/2007号条例》(《罗马条例II》)等。

  专门性国际组织缔结的条约以及最大的区域联盟的立法能够充分说明晚近经常居所在法律适用领域的重要地位和价值。然而,在大多数国家和地区,经常居所只是一个事实概念,通常由法官根据案件的具体情形,并主要通过分析当事人的居住事实和居住意图,进行自由权衡。

  在海牙国际私法会议条约中,尽管经常居所作为连结点多有运用,但海牙国际私法会议一直拒绝去界定经常居所。这种做法的目的是让经常居所远离技术性的界定,避免僵化地适用这一概念。在欧盟,在确定一个人的经常居所上,居住的期限和连续性,与该人及其居所有关的人身和职业联系等,均应被考虑。而当事人的居住意图更是权衡的重要因素。

  在我国,涉外民事关系法律适用法公布之前,由于属人法的连结点主要是国籍和住所,实践中,关于经常居所的案件非常少。毫无疑问,中国法院应通过具体的实践逐步探索经常居所的标准,尤其是评估期间和定居意图。法院结合案件的情况综合考虑的因素包括:当事人搬迁的原因、家庭成员随住情况、居住的长度和连续性、个人的职业状况、居住地的财产状况、个人的意图,等等。在经常居所的界定上,我国也应赋予法官一定的自由裁量权,使法官能够结合具体案情灵活处理经常居所的界定,以维护我国国民合法的权益。

  (作者单位:武汉大学法学院)

关于印发扬州市发展软环境投诉处理暂行办法的通知

江苏省扬州市人民政府办公室


关于印发扬州市发展软环境投诉处理暂行办法的通知



扬府办发〔2005〕117号



各县(市、区)人民政府,市经济开发区、化工园区管委会,市各委、办、局(公司):

《扬州市发展软环境投诉处理暂行办法》已经市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。




二OO五年十二月十九日





扬州市发展软环境投诉处理暂行办法



第一条 为规范行政管理,切实改进服务态度,提高行政效能,转变工作作风,优化经济社会发展软环境,推进公共服务型政府建设,根据《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国行政监察法实施条例》和《中华人民共和国公务员法》等有关法律法规规定,制定本办法。

第二条 扬州市发展软环境投诉中心(以下简称投诉中心),负责受理和处理公民、法人和其他组织对本市行政机关、具有行政管理职能的事业单位及其工作人员的投诉。法律、法规、规章有专门规定的,从其规定。

第三条 投诉中心处理投诉应当坚持依法处理、实事求是,分级负责、归口办理,惩防结合、纠建并举,以及维护投诉人与被投诉人合法权益的原则。

  第四条 投诉中心的主要职责是:

  (一)负责受理、组织调查、协调处理公民、法人以及外来投资者对本市经济社会发展软环境方面有关问题的投诉。

  (二)对重要投诉事项直接进行调查处理;对转办投诉件督促有关部门和单位调查处理;督促、检查市各部门和单位依法办理和协调解决投诉问题的情况;针对存在的问题,向有关部门和单位提出改进的意见和建议;严肃查处违规违纪的人和事。

  (三)协调解决经济社会发展软环境方面涉及多个部门的重大事项。

  (四)定期分析投诉情况,向市政府提出改善和优化经济发展软环境的建议,重大的投诉和问题及时报告。

  第五条 投诉中心受理投诉人对被投诉人下列行为的投诉:

  (一)政策落实不到位,损害经济主体的合法权益,妨碍经济发展的;

  (二)行政许可、行政审批、行政管理不规范的,不依法办事或不按法定程序办事的;

  (三)不履行公开承诺,或违反政务公开规定,不履行公开和告知义务的;

  (四)执法行为不规范、不文明的;

  (五)利用职权吃拿卡要、以权谋私的;

  (六)违反规定乱收费、乱罚款、乱摊派、乱检查的;

  (七)对反映问题的企业或个人进行刁难和打击报复的;

  (八)对群众的正当要求和合理意见置之不理的;

  (九)其他影响经济社会发展软环境的行为。

  第六条 投诉中心应明确专人负责受理投诉人的来信、来访、举报电话、电子邮件等,并认真做好投诉的受理登记、分办、转办、督办、反馈、回复和归档立卷等工作。

  第七条 投诉中心受理投诉后,按下列情况进行处理:

  (一)对本级人民政府有关部门和下一级人民政府及其负责人的投诉,由投诉中心直接组织调查处理。

  (二)对除本条第(一)项外的投诉,可转由有权机关处理,必要时也可以直接组织调查处理。

  第八条 投诉中心及其工作人员应严格执行保密规定,不得将投诉材料泄露或转给被投诉人。需转交被投诉人所在单位核实、处理的,应摘要转交。

  第九条 投诉中心受理投诉后,应当在3个工作日内及时准确地作出自办、转办和督办的处理。自办件应当在10个工作日内办结。转办和督办件应当在20个工作日内办结。投诉人要求答复的,承办部门和单位应当及时给予答复。

  因特殊原因不能按期办结的,经投诉中心主要负责人批准,可适当延长办理期限,并告知投诉人。

  第十条 投诉中心应对转办投诉件的调查处理情况进行督查。对处理不当的,可以责成其重新调查处理。

  第十一条 有关部门和单位对转办的投诉事项应当在规定时间内办结。对推诿扯皮,查处不力,致使投诉人重复投诉,造成不良影响的,依照有关规定,给予承办部门和相关责任人通报批评、组织处理或纪律处分。

  第十二条 被投诉人有本办法第五条所列行为之一的,由其职务任免机关或监察机关视情节轻重,依照有关规定,分别给予有关责任人员批评教育、组织处理和相应的行政纪律处分。

  第十三条 投诉中心工作人员应当秉公办事,客观公正。对违反规定处理投诉,或者对投诉事项推诿不办、查处不力,造成投诉人、被投诉人合法权益受损的,追究有关责任人员的责任。

  第十四条 任何单位和个人不得对投诉人的投诉进行阻拦、压制,不得打击报复投诉人。对违反规定造成严重后果的,由其职务任免机关或监察机关给予有关责任人员行政纪律处分。涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理。

  第十五条 投诉处理结果应在适当范围内公开,接受社会监督,并作为各级行政机关或单位行政效能评估和工作人员年度考核、奖惩的依据。

  第十六条 各地、各部门可参照本办法,结合工作实际,制定具体实施办法。

  第十七条 本办法自公布之日起施行,由市监察局负责解释

【案情】

2011年10月11日,宁波亚路公司开具收款人为奉化金属材料公司的银行承兑汇票一份,到期日为2012年4月11日。被告平湖五洲燃料有限公司持有的汇票背书显示,亚路公司→金属材料公司→上格公司→红宣公司→聚卿公司→明盛厂→协联公司→被告。背书转让日期均为空白。原告绍兴华茂化纤有限公司以涉案汇票遗失为由向浙江省奉化市人民法院申请公示催告。公示催告期间,被告背书获得涉案汇票,并申报权利。奉化法院裁定终结公示催告程序。原告向宁波市江东区人民法院提起票据纠纷之诉,要求返还汇票。

【分歧】

本案争议的焦点是:被告在公示催告期间受让票据权利的行为是否有效。第一种意见认为,根据民事诉讼法第一百九十七条的规定,公示催告期间,转让票据权利的行为无效。第二种意见认为,公示催告程序非因作出除权判决而终结时,在此期间转让的票据行为有效,不产生公示催告程序的约束力。

【评析】

笔者同意第二种意见。

终结公示催告程序,除无利害关系人申报或申报权利被驳回,法院根据申请人的申请,作出除权判决,宣告票据无效而终结公示催告程序外,还有以下几种情形:利害关系人在公示催告期间向法院申报权利,法院核查该票据与申请人申请公示催告的票据一致的;利害关系人在申报期届满后,在除权判决作出之前申报权利,法院核查该票据与申请人申请公示催告的票据一致的;公示催告期间,申请人申请撤回;公示催告期间届满,申请人未申请法院作出除权判决。

民事诉讼法仅规定在无利害关系人申报或申报权利被驳回,法院根据申请人的申请,作出除权判决的公示催告程序终结的效力,即票据被宣告无效,公告该判决,并通知支付人,自公告之日起,申请人有权向支付人请求支付。而对于另外四种公示催告程序终结的情形,民事诉讼法并未规定其将产生何种法律效力。在实践中,因票据具有很强的流通性,利害关系人很可能在公示催告期间善意取得票据,并由于法院受理公示催告申请后会通知支付人停止支付致使无法承兑或办理贴现而知晓公示催告,进而向法院申报权利,如本案所涉情形,从而引起民事纠纷。

坚持第二种意见,则能在法律未作明确规定的情况下保护基于合法的基础关系且支付了相应合理对价的善意取得票据的利害关系人的权利,使其免于遭受等同于重大过失、无对价关系、欺诈、盗窃或胁迫手段取得票据的法律后果。倘若按第一种意见,票据未作除权判决,而公示催告期间的转让行为皆认定无效,利害关系人难以对抗申请人的返还票据请求权,更不能行使付款请求权和追索权等票据权利。留给利害关系人的救济途径,只剩下向前手背书人提起违约之诉,作为票据制度基石的流通安全与信用体系亦将受损。

(作者单位:浙江省宁波市中级人民法院)